§ 4 Nr. 3 lit. a → Vermeidbare Herkunftstäuschung
§ 4 Nr. 3 lit. b → Rufausbeutung, Rufschädigung
§ 4 Nr. 3 lit. c → Unredliche Erlangung

→ Wettbewerbliche Eigenart
→ Wettbewerbswidrige Umstände im ergänzenden Leistungsschutz
→ Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers
→ Sklavische Nachahmung
→ Verhältnis des Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster
→ Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes
→ Anspruchsberechtigter im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
→ Klageantrag im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
→ Nachschaffende Leistungsübernahme
→ Rufausbeutung
→ Rufschädigung
→ Einschieben in eine fremde Serie
→ Zeitliche Grenzend des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes
→ Herkunftstäuschung im weiteren Sinne

→ § 4 Nr. 9 UWG a.F.

Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen.¹⁾

Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.²⁾

Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer unlauteren Nachahmung ist maßgeblich auf die Verkehrsanschauung abzustellen.³⁾

Für den Tatbestand der unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 UWG kommt es auf die Anschauung derjenigen Verkehrskreise an, denen das als Nachahmung beanstandete Produkt zum Erwerb angeboten wird [→ Verkehrsanschauung bei Nachahmung].⁴⁾ Denn diese werden durch die die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmale des Produkts oder der Dienstleistung in ihrer wirtschaftlichen Entschließung angesprochen.⁵⁾

Durch die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG in der zuvor bestehenden Fassung entwickelten Grundsätze weiterhin gelten.⁶⁾. Das UWG 2008 hat insoweit keine Änderungen gebracht.⁷⁾

Gleiches gilt, soweit die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nummer 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158 f.) mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 geändert worden ist.⁸⁾. Der bisher in § 4 Nr. 9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG [→ Unlauteres Anbieten von Waren oder Dienstleistungen].⁹⁾

Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Her kunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht.¹⁰⁾

Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind.¹¹⁾

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen.¹²⁾

Die Frage, ob der Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfüllt ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats von einer Abwägung der einander widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab.¹³⁾

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG aF ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein¹⁴⁾. Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.¹⁵⁾

In der Regel wird ein Produkt als Leistungsergebnis durch Sonderschutzrechte, wie GeschmMG, UrhG, MarkenG etc. geschützt. Grundsätzlich geht das Immaterialgüterrecht Ansprüchen aus dem UWG vor. Wird ein bestehendes Immaterialgut nicht verletzt (Patent,GebrM, Marke, GeschmM, UrheberR), dann kann auch kein Anspruch aus dem UWG abgeleitet werden.

Allerdings können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.¹⁶⁾

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.¹⁷⁾

Die Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. und § 4 Nr. 3 UWG n.F. stehen grundsätzlich dem Hersteller des Originalprodukts zu.¹⁸⁾ Das ist derjenige, der das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder des Erbringens der Dienstleistung entscheidet.¹⁹⁾

Der Begriff der Nachahmung in § 4 Nr. 9 UWG knüpft an die in der Rechtsprechung zum alten Recht entwickelte Typisierung an, die zwischen drei Nachahmungsformen unterschieden hat: die unmittelbare Leistungsübernahme (Imitation), die fast identische Leistungsübernahme und die nachschaffende Leistungsübernahme. Ausgangspunkt für alle drei Typen ist das Originalprodukt bzw. die Originalleistung.²⁰⁾

Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar.²¹⁾

In bestimmten Fällen werden entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit die wettbewerbswidrigen Umstände alleine schon in der Übernahme der fremden Leistung als solches gesehen. Dies ist z.B. der Fall beim Einschieben in eine fremde Serie Zur Wahrung der Freiheit des Wettbewerbs ist allerdings erforderlich, den ergänzenden Leistungsschutz, soweit er den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, anders als in den Fällen, in denen er den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschungen (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG), gegen das Ausnutzen des Rufs fremder Leistung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1 UWG), gegen die Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 2 und Nr. 10 UWG) sowie gegen Einschleichen und/oder gegen Vertrauensbruch (§ 4 Nr. 9 Buchst. c UWG) bezweckt, zeitlich zu´begrenzen.²²⁾

Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht.²³⁾

Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage einer geltenden Rechtslage noch gegeben ist.²⁴⁾

Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat²⁵⁾, ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.²⁶⁾

Der Kläger hat grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale nachzuweisen. Nähere Darstellungen sind entbehrlich, wenn sie dem Richter bekannt sind (GRUR 1998/477 'Trachtenjanker').

Vorsatz ist bei einer Nachahmung immer gegeben (BGH GRUR 1977/614 'Gebäudefassade'). Eine kenntnislose Nachahmung ist keine Nachahmung (BGH GRUR 1991/914 'Kastanienmuster').

Liegt eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG vor, kommt bei schuldhaftem Verhalten im Sinne von § 9 Satz 1 UWG ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht, der nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie ermittelt werden kann.²⁷⁾

Auch im Bereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes steht dem Verletzten grundsätzlich ein Anspruch auf Benennung von Lieferanten und gewerblichen Abnehmern zu (BGH GRUR 1994,630 - „Cartier-Armreif“). Aus dem BGH-Urteil vom 21.02.2002 - I ZR 140/99 - „Entfernung der Herstellungsnummer III“ ergibt sich auch ein diesbezüglicher Belegvorlageanspruch.

Der BGH bezeichnet den Drittauskunftsanspruch als Unterfall des allgemeinen Anspruchs auf Störungsbeseitigung und hat deshalb unter Bezugnahme auf „Cartier-Armreif“ in einem Anschwärzungsfall dem Verletzten einen Auskunftsanspruch zur Herkunft der auch ihn, den Verletzten, betreffenden „Schwarzen Liste“ gewährt (BGH Urteil vom 23. Februar 1995, WRP 1995, 493-495 - „Schwarze Liste“).

Nach früherer Rechtsprechung bestand kein Vernichtungsanspruch, da das UWG reines, nach außen (auf dem Markt) wirkendes Handlungsunrecht betreffe (BGH GRUR 1988/690 'Kristallfiguren'), d.h. nicht das (interne Herstellen, sondern das Inverkehrbringen verboten sei (BGH GRUR 1999/923 'Telefonbuch ?? CD'). Im Urteil vom 21.02.2002 - I ZR 140/99 - „Entfernung der Herstellungsnummer III“ hat der BGH ausgesprochen, daß der wettbewerbsrechtliche Vernichtungsanspruch ein Unterfall des allgemeinen Beseitigungsanspruchs sei. Er könne im Wettbewerbsrecht aber nur unter strengeren Voraussetzungen als nach den eigentlichen Schutzgesetzen des geistigen Eigentums gewährt werden.

Der Anspruch steht dem Unternehmen zu, das die schutzwürdige Leistung erbracht hat (BGH GRUR 1994/630 'Cartier Armreif').

Der Händler hat i.d.R. keinen Leistungsanspruch, eine Ausnahme bildet der Exklusiv- d.h. der alleinige Händler(BGH GRUR 1991/223 'finnischer Schmuck').

Der Anspruch ist nicht übertragbar, jedoch ist eine Prozessstandschaft möglich, d.h. das Geltendmachen fremden Rechts im eigenen Namen (BGH GRUR 1990/361 'Kronthaler').

Die Behinderung [§ 4 Nr. 10 UWG → Verbot unlauterer Behinderung] ist vom Gesetzgeber mit der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414, 1415) in § 4 Nr. 10 UWG als eigenständiger Unlauterkeitstatbestand geregelt und unverändert in die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG 2015 übernommen worden. Im Interesse einer systematisch klaren Abgrenzung der in § 4 UWG geregelten Tatbestände ergeben sich die unter dem Gesichtspunkt der Behinderung maßgeblichen Unlauterkeitsvoraussetzungen allein aus § 4 Nr. 4 UWG und der zu § 4 Nr. 10 UWG aF ergangenen Rechtsprechung des Senats. Damit sind keine Rechtsschutzlücken verbunden. Insbesondere kommt die für den Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anerkannte Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung auch in Betracht, wenn eine Nachahmung von Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen der Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erfüllt²⁸⁾. In einem solchen Fall geht es ebenfalls um den Eingriff in eine schützenswerte wettbewerbliche Marktposition des Mitbewerbers, der den in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Tatbeständen vergleichbar ist²⁹⁾.³⁰⁾

Einem (zuvor) patentgeschützten Erzeugnis kann wettbewerbliche Eigenart zukommen. Dabei können nicht nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses wettbewerbliche Eigenart begründen, die von der patentierten technischen Lösung unabhängig sind. Einem Erzeugnis ist im Hinblick auf den (früheren) Patentschutz seiner Merkmale die wettbewerbliche Eigenart nicht von vornherein zu versagen und es dadurch schlechter zu stellen als andere technische Erzeugnisse, die nicht unter Patentschutz standen.³¹⁾

Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz sieht keinen allgemeinen Nachahmungsschutz einer technisch bedingten Produktgestaltung vor, sondern dient der Absicherung eines konkreten Leistungsergebnisses vor Nachahmungen, die im Einzelfall aufgrund eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers zu missbilligen sind. Damit können die formgebenden technischen Merkmale eines Erzeugnisses als Herkunftshinweis dienen, auch wenn sie zur Monopolisierung der Warenform als dreidimensionale Marke ungeeignet sind.³²⁾

Bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen sind Wertungswidersprüche zum Markenrecht (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG → Technisch bedingte Warenformen) zu vermeiden.³³⁾

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz im Streitfall nicht durch die Vorschriften der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausgeschlossen sind. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt Bestimmungen der Mitgliedstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberührt (Art. 96 Abs. 1 GGV). Dazu zählen auch die Vorschriften über den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes.³⁴⁾

Mit Blick auf die im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden.³⁵⁾

Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt.³⁶⁾

Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht [→ Schadensersatzanspruch] und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung [→ Auskunftsanspruch] auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an.³⁷⁾

Der Vernichtungsanspruch dient der Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands und ist daher nur begründet, wenn seine Voraussetzungen nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Rechts vorliegen.³⁸⁾

Entsprechendes gilt für den Rückrufanspruch.³⁹⁾

Die Änderung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb⁴⁰⁾ mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 hat keine Rechtsänderung bewirkt. Vielmehr findet sich der bisher in § 4 Nr. 9 UWG aF geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG⁴¹⁾. Deshalb ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.⁴²⁾

Der Kläger, der für ein Produkt wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz in Anspruch nimmt, muss zu dem Produkt und dessen Merkmalen, die seine wettbewerbliche Eigenart begründen, konkret vortragen. Hierfür kann er sich Abbildungen bedienen, soweit diese die in Rede stehende Ware und deren Merkmale deutlich erkennen lassen. Im Regelfall wird der Kläger gehalten sein, dem Gericht das Schutz beanspruchende Produkt vorzulegen.⁴³⁾

Hat der Kläger nachgewiesen, dass die Merkmale seines Produkts grundsätzlich geeignet sind, eine wettbewerbliche Eigenart zu begründen, ist der Beklagte für seine Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, der Annahme wettbewerblicher Eigenart stehe der nicht nur geringfügige Vertrieb des Produkts unter fremder Kennzeichnung entgegen. Soweit der Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht aus eigener Anschauung vortragen kann, obliegt dem Kläger eine sekundäre Darlegungslast.⁴⁴⁾

Steht fest, dass das Produkt, für das der Kläger Schutz beansprucht, in nicht nur geringfügigem Umfang unter fremder Kennzeichnung vertrieben worden ist, ist der Kläger für seine Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, bei der Fremdmarke handele es sich nicht um eine Herstellermarke, sondern um eine für die wettbewerbliche Eigenart unschädliche Handelsmarke.⁴⁵⁾

→ Ergänzender wettbewerblicher Kennzeichenschutz