Unterlassungserklärung

Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungs-handlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen.¹⁾

Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach materiellem Recht entsprechen, sind jedoch unbedenklich.²⁾

Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, das ihm nicht verboten werden kann.³⁾ Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen.⁴⁾

Ob und wann ein Unterlassungs-/ Verpflichtungsvertrag zustande kommt, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB.⁵⁾

Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwerfungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147 Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen.⁶⁾

Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann.⁷⁾

Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt.⁸⁾

Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen.⁹⁾

Die primäre Wirkung der Unterlassungserklärung ist, dass mit ihrem Zugang beim Abmahnenden die Wiederholungsgefahr und damit die Grundlage für die Unterlassungsklage entfällt. Der Zugang muß vom Verletzer bewiesen werden, weswegen sich die Übermittlung per Einschreiben mit Rückschein empfiehlt.

Hat eine Verletzung bisher nicht stattgefunden, sondern es besteht lediglich die Gefahr einer erstmaligen Verletzung des Schutzrechts, der sogenannten Erstbegehungsgefahr, kann sie durch eine einfache (nicht strafbewehrte) Unterlassungserklärung wieder ausgeräumt werden.

Ist eine Abmahnung berechtigt, so empfiehlt sich zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Grundsätzlich ist die Unterlassungserklärung gegenüber dem Abmahner zu erklären. Ist jedoch bereits für denselben Gegenstand eine Unterlassungserklärung gegenüber Dritten abgegeben worden, besteht für den Abgemahnten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Abmahner, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen kann.

Die durch eine Verletzungshandlung veranlaßte Abmahnung dient, da sie das Streitverhältnis bereits auf einfache und billige Weise vorprozessual beendigen und einen Rechtsstreit vermeiden soll, im Regelfall dem wohlverstandenen Interesse beider Parteien und verbindet diese daher in einer wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung eigener Art, deren Inhalt wegen der jedenfalls im Regelfall gegebenen Interessenüberschneidungen in besonderem Maße durch Treu und Glauben bestimmt wird. Nach der somit im Einzelfall erforderlichen Interessen- und Pflichtenabwägung erscheint es aber geboten, den Verletzer, der durch sein unerlaubtes Handeln dem Verletzten Anlaß zur Abmahnung und - für den Fall des Schweigens auf diese - zum prozessualen Vorgehen gegeben hatte, als nach Treu und Glauben verpflichtet anzusehen, den Abmahnenden darüber aufzuklären, daß eine Unterwerfung wegen derselben Verletzungshandlung bereits einem Dritten gegenüber erfolgt ist. Denn für den Abmahnenden besteht anderenfalls die erhebliche, auf das ursprüngliche wettbewerbswidrige Verhalten des Verletzers zurückzuführende Gefahr eines sowohl überflüssigen als auch aussichtslosen Prozesses, während andererseits die Mitteilung der Unterwerfung, ihres Adressaten und ihres wesentlichen Inhalts dem Abgemahnten eine im Verhältnis zu jenem von ihm verursachten Risiko geringen, jedenfalls aber zumutbaren Aufwand bereitet. Wird - wie im vorliegenden Fall - die aus der Rechtsbeziehung der Parteien erwachsende Aufklärungspflicht verletzt, so kann darin, falls der Abgemahnte schuldhaft gehandelt hat, eine positive Forderungsverletzung liegen, mit der Folge, daß dem Verletzten ein Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer zustehen kann.¹⁰⁾

Der nach einer Abmahnung zustande gekommene wettbewerbliche Unterlassungsvertrag ist zugleich die Folge und eine - vertraglich weiter konkretisierte - Fortsetzung der wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung eigener Art, die nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BGH ihrerseits als Folge einer wettbewerblichen Verletzungshandlung und der darauf erfolgten Abmahnung zwischen dem Verletzer und dem abmahnenden Gläubiger zustande kommt. Der Unterwerfungsvertrag wird daher ebenso wie die durch die Abmahnung begründete Sonderbeziehung in besonderem Maße durch Treu und Glauben und das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme bestimmt, woraus sich je nach den Umständen auch Pflichten zur Aufklärung ergeben können, wenn dem anderen Teil als Folge des Verhaltens des Verletzers Kostenschäden drohen, die durch die Aufklärung unschwer zu vermeiden sind.¹¹⁾

Ebenso besteht eine Pflicht des Abgemahnten, die Unterlassungserklärung noch vor Fristablauf, und damit vor der Rechtshängigkeit der Klage abzugeben. Wird dieser Pflicht nicht nachgekommen, können die entstandenen Kosten als Verzugsschaden geltend gemacht werden.

Indes erschöpft sich die Bedeutung der genannten wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung, anders als das BerG gemeint hat, in dieser Verpflichtung nicht. Der abgemahnte Störer ist aufgrund dieser Beziehung vielmehr auch verpflichtet, auf eine Abmahnung innerhalb der vom Abmahnenden gesetzten Frist oder, falls diese unangemessen kurz bemessen ist, innerhalb angemessener Frist durch Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung oder deren Ablehnung zu reagieren. Eine solche Pflicht ergibt sich bei wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehungen der genannten Art und den dabei im Regelfall gegebenen Interessenüberschneidungen aus der nach Treu und Glauben gebotenen Rücksichtnahme auf die Interessen auch des anderen Teils. Ausdruck gefunden hat dieses Gebot bei der Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche vor allem in der ständigen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung, wonach es einem Gläubiger zur Vermeidung des Prozeßrisikos aus § 93 ZPO grundsätzlich obliegt, den Störer vor Erhebung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage abzumahnen. Der Störer soll dadurch Gelegenheit erhalten, im eigenen Interesse einen aussichtslosen Unterlassungsrechtsstreit und die damit für ihn verbundenen Kosten zu vermeiden. Diese im Wettbewerbsrecht anerkannte grundsätzliche Abmahnlast und die in einer Abmahnung zum Ausdruck kommende Rücksichtnahme auf die Interessen des Störers machen es nach Treu und Glauben erforderlich, im Wettbewerbsrecht den Störer im Gegenzuge als verpflichtet anzusehen, auf eine Abmahnung fristgemäß durch Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung oder deren Ablehnung zu antworten, um den Abmahnenden nicht in einen Prozeß zu drängen, der für ihn möglicherweise mit vermeidbaren ungebührlichen Kostennachteilen verbunden ist. Solche im Fall einer Klageerhebung ohne vorherige Abmahnung in der Praxis kaum zu befürchtende Nachteile entstehen einem nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband, wenn der Störer, der durch Schweigen auf eine Abmahnung innerhalb der gesetzten bzw. angemessener Frist Anlaß zu prozessualem Vorgehen gegeben hat, die Erfolgsaussicht der erhobenen Unterlassungsklage noch vor ihrer Zustellung durch Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung zunichte macht. In einem solchen Fall hat der klagende Verband weder die Möglichkeit, dem durch die Unterwerfungserklärung bewirkten Erlöschen des Unterlassungsanspruchs durch eine Erledigungserklärung Rechnung zu tragen, da eine Erledigung der Hauptsache durch einseitige Erklärung vor Eintritt der Rechtshängigkeit mangels eines Prozeßrechtsverhältnisses nicht möglich ist, noch kann er die angefallenen prozessualen Rechtsverfolgungskosten nach den Kostenvorschriften der Zivilprozeßordnung erstattet verlangen. Diese setzen ein Prozeßrechtsverhältnis voraus und können zur Begründung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht entsprechend herangezogen werden. Erfüllt der zu Recht abgemahnte Störer seine aus der wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung nach Treu und Glauben erwachsende Pflicht, auf die Abmahnung fristgemäß durch Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung oder deren Ablehnung zu antworten, nicht, so kommt ein Schadensersatzanspruch des abmahnenden Verbandes aus § 286 Abs. 1 BGB in Betracht, es sei denn, der Störer hat die nicht fristgemäße Erfüllung seiner Antwortpflicht nicht zu vertreten. Dieser Schadensersatzanspruch umfaßt insbesondere die durch das in Rede stehende Verhalten des abgemahnten Störers verursachten Rechtsverfolgungskosten des Verbands.¹²⁾

Umstritten ist, ob der Abgemahnte, wenn er über ein Vorbenutzungsrecht verfügt, verpflichtet ist, den Abmahner darüber aufzuklären, oder ob dann - quasi in umgekehrter Anwendung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO – den Beklagten trotz Abweisung der Klage eine Kostenpflicht trifft.

Der Verletzer, der eine Unterlassungserklärung abgegeben hat, ist bis zum Ablauf des Schutzrechts an seine Erklärung gebunden. Bei einer Teilvernichtung des Schutzrechts ist ein Wegfall je nach den Umständen des Einzelfalls denkbar.

Eine Unterlassungserklärung mit einer einseitig festgesetzten Aufbrauchsfrist räumt die Wiederholungsgefahr regelmäßig nicht aus. Ein Klage während dieser Frist ist daher begründet; tritt der Aufbrauch der streitbefangenen Waren im Verfahren ein, erfolgt einer Erledigung in der Hauptsache. Grundsätzlich sind Aufbrauchsfristen im Marken- und Wettbewerbsrecht (aus § 242 BGB und § 765a ZPO) denkbar, bei Patentverletzungen laut Busse bisher nicht entschieden aber grundsätzlich möglich.

Auch eine bedingte Unterlassungserklärung räumt die Unterlassungserklärung nicht aus. Ausnahme: Der parallele Fall (beispielsweise paralleles Schutzrecht) wartet auf höchstrichterliche Klärung; dann ist eine Unterlassungserklärung mit auflösender Bedingung möglich.

Die sekundäre Wirkung der Unterlassungserklärung ist das Angebot an den Abmahner zum Abschluß eines Unterlassungsvertrags. Der Vertrag kommt zustande:

• mit der Annahme der vorformulierten Unterlassungserklärung der Abmahnung durch den Verletzer;
• im Fall einer Abänderung der Unterlassungserklärung durch den Abgemahnten (Normalfall) durch die Annahme (empfangsbedürftige Willenserklärung) dieser geänderten Unterlassungserklärung durch den Abmahner.

Die primäre Wirkung, d.h. die Ausräumung der Wiederholungsgefahr tritt auch dann ein, wenn eine (zulässig) veränderte Unterlassungserklärung durch den Abmahner NICHT angenommen wird. Allerdings kommt dann kein Unterlassungsvertrag zustande, so dass der Abmahner keinen Anspruch auf die Vertragsstrafe hat.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann allerdings auch durch eine einseitige, vom Gegner nicht angenommene strafbewehrte Unterlassungs-verpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt werden Voraussetzung dafür ist, daß die Erklärung sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt, wozu namentlich gehört, daß die versprochene Sanktion geeignet erscheint, den Versprechenden ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Ob dies der Fall ist, muß in umfassender Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles sorgfältig und unter Anlegung der gebotenen strengen Maßstäbe geprüft werden. Trifft es zu, so ist die Wiederholungsgefahr als materielle Anspruchsvoraussetzung entfallen.¹³⁾

Die Abänderung eines vorformulierten, der Höhe nach festgelegten Strafgedinges einer Unterwerfungserklärung durch den Abgemahnten ist als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, aufzufassen. Ein wirksames Vertragsstrafeversprechen kommt auf der Grundlage der abgeänderten Unterwerfungserklärung nur dann zustande, wenn der Abmahnende das Angebot annimmt; ein stillschweigender Zugangsverzicht nach § 151 BGB scheidet aus.¹⁴⁾

Auch stillschweigender Verzicht, der anzunehmen wäre, wenn nach der Verkehrssitte ein Zugang der Annahmeerklärung nicht zu erwarten gewesen ist, liegt nicht vor. Nach der Verkehrssitte wird fehlende Zugangsbedürftigkeit nur angenommen, wenn die sofortige Erfüllung des angebotenen Vertrages gefordert oder das angebotene Geschäft dem Empfänger lediglich rechtlich vorteilhaft ist (vgl. Palandt/Heinrichs, 47. Auf., § 151 Anm. 2 b bb). Dies ist jedoch nicht der Fall, weil die Bekl. das von dem Kl. vorformulierte und geforderte Vertragsstrafeversprechen zum Nachteil des Kl. abgeändert hat. In der inhaltlichen Abänderung eines vorformulierten Vertragsstrafeversprechens liegt deshalb kein konkludenter Verzicht auf den Zugang der Abnahmeerklärung.¹⁵⁾

Daher sollte eine Unterlassungserklärung immer angenommen werden. Reicht die Unterlassungserklärung nach Ansicht des Abmahners nicht aus, bietet sich eine Annahme unter dem Vorbehalt, dass nicht alle geltend gemachten Ansprüche erfüllt worden sind, an. Dadurch sind sowohl die vertraglichen Ansprüche aus dem Unterlassungsvertrag gesichert, als auch die Klagemöglichkeit für die nicht durch die Unterlassungserklärung abgedeckten Teile.

Ist der Unterlassungsvertrag zustande gekommen, kann sich der Verletzer nicht darauf berufen, der Vertrag sei nach § 17 GWB nichtig, da er das Schutzrecht nicht verletze und der Vertrag daher über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehe.

Der BGH hat unter der Geltung des ebenfalls zwingenden Dekartellierungsrechts entschieden, ein Vergleich über den Schutzbereich eines Patents, durch den dem Patent ein größerer Schutzumfang zugebilligt wird, als er ihm objektiv zukommt, sei zulässig, wenn sich der vereinbarte Schutzumfang innerhalb desjenigen Spielraums hält, über dessen Abgrenzung bei objektiver Beurteilung Zweifel bestehen können und wenn beide Parteien in der Vorstellung gehandelt haben, durch die Regelung dem Patent keinen weitergehenden Inhalt zu geben, als ihm bei richtiger Auslegung gesetzlich zukommt. Bestimmend war hierbei die Erwägung, eine andere Handhabung habe das unvernünftige Ergebnis zur Folge, daß in Verletzungsstreitigkeiten bei Meinungsverschiedenheiten über den Schutzumfang eines Patents die Parteien überhaupt davon absähen, sich auf gütlichem Weg zu einigen.¹⁶⁾

Eine Unterlassungserklärung führt grundsätzlich nur dann zum Wegfall der Wiederholungsgefahr, wenn sie den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdeckt.¹⁷⁾

Der Verstoß gegen einen – auch strafbewehrten – Unterlassungsvertrag stellt regelmäßig zugleich einen neuen Fall der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Norm dar und begründet daher eine (neue) Wiederholungsgefahr, der den entsprechenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch auslöst, wovon der Vertragsstrafeanspruch unberührt bleibt.¹⁸⁾

Die Übersendung einer Unterlassungserklärung beinhaltet nur dann den Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von demjenigen abweicht, was der Anspruchsteller insoweit verlangt hat.¹⁹⁾.

• zur Fristwahrung Telefax möglich;
• Nachreichung des schriftlichen Originals (unterschrieben) erforderlich

Die Auslegung eines Unterlassungsvertrags richtet sich nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Regeln, wobei die unmittelbare Heranziehung der Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, nicht in Betracht kommt²⁰⁾

Maßgeblich für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind. Das schließt es zwar nicht aus, dass die erklärte Unterlassung über die identische Verletzungsform hinaus auch andere, im Kern gleichartige Verletzungsformen erfasst. Die Auslegung des Unterlassungsvertrags kann jedoch auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist.²¹⁾

Wird eine abstrakt vorformulierte Erklärung mit Beschränkungen versehen, für die der Schuldner ein berechtigtes Interesse anführen kann und die nicht so unklar sind, dass sie dem Gläubiger die Verfolgung von Zuwiderhandlungen unzumutbar erschweren, begründet dies noch keine Zweifel an der Ernstlichkeit.²²⁾

Umgekehrt ist es dem Schuldner nicht verwehrt, zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr eine über den vom Gläubiger vorformulierten Text hinausgehende Unterlassungserklärung abzugeben, wenn nur seine Erklärung den geltend gemachten Anspruch in vollem Umfange erfasst; eine solche weit gefasste Erklärung kann insbesondere dann in seinem Interesse liegen und daher unbedenklich als ernst gemeint angesehen werden, wenn er sonst Gefahr läuft, wegen kerngleicher Verletzungshandlungen von diesem oder einem anderen Gläubiger mit kostenverursachenden weiteren Abmahnungen überzogen zu werden.²³⁾

Eine eingeschränkte Unterwerfungserklärung kann jedenfalls dann nicht zu einem teilweisen Wegfall des Unterlassungsanspruchs führen, wenn keine nachvollziehbaren Gründe des Schuldners für die Einschränkung erkennbar sind oder berechtigte Interessen des Gläubigers beeinträchtigt werden.²⁴⁾

Es ist anerkannt, dass sich der Schuldner einer Unterlassungsverpflichtung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen und den Unterlassungsvertrag gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB kündigen kann, wenn sich nachträglich Umstände ändern, die für ihn Anlass waren, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben – so zum Beispiel infolge einer Gesetzesänderung, einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder durch Klärung einer umstrittenen Beurteilung durch eine höchstrichterliche Entscheidung (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl., § 12 UWG Rn 1.160 f m.w.N.).

• Schutzrechtsverwarnung
• Vertragsstrafe