§ 14 (2) S. 2 und 3 → Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen

→ Absolute Warenunähnlichkeit
→ Funktionale Ergänzung
→ Berücksichtigung der Vertriebswege der jeweiligen Waren bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit
→ Berücksichtigung des Verwendungszwecks der Waren bei der Beurteilung der Frage der Warenähnlichkeit
→ Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen untereinander

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG [→ Verwechslungsgefahr mit einer älteren Marke ] ist - ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG [→ Verbot verwechselbarer Benutzung ] - unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken [→ Zeichenähnlichkeit], der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.¹⁾

Eine Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Waren ist grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblicher Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.²⁾

In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden.³⁾

Bei Computerhardware und Software ist zu berücksichtigen, dass der Vertrieb dieser Produkte in der Regel als zusammengehörende Einheit unter der Verantwortung eines einzigen Herstellers erfolgt, so dass zwischen Datenverarbeitungsgeräten und entsprechender Computersoftware regelmäßig eine jedenfalls mittlere Warenähnlichkeit besteht.⁴⁾

Dienstleistungen sind bereits aufgrund der zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware bestehenden grundlegenden Abweichungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen. Lediglich besondere Umstände können im Einzelfall die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen.⁵⁾

Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsanschauung. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen liegt nur dann vor, wenn das Publikum annimmt, die Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Dies ist der Fall, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommt, dass Ware und Dienstleistung der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsgebiet betätigt.⁶⁾

Allein die Möglichkeit, dass für oder mit Waren geworben werden kann, veranlasst den Verkehr noch nicht anzunehmen, dass diese Waren von demselben Unternehmen oder unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt werden, welches die Dienstleistung Werbung als selbstständige Dienstleistung anbietet, selbst wenn Waren und Dienstleistungen mit dem gleichen Zeichen gekennzeichnet würden.⁷⁾

Selbst wenn Bekleidungshersteller ihre eigenen Mitarbeiter mittels Podcasts in Verkaufs- und Kundenberatungsthemen ausbilden bzw. schulen mögen oder ihre eigenen Waren in Podcasts präsentieren, führt nicht dazu, dass diese Waren einer selbständigen, für andere erbrachten Dienstleistung ähnlich sind. Insoweit nimmt der Verkehr nämlich nicht an, dass es sich um eine eigenständige Dienstleistung des Bekleidungsherstellers für Dritte handelt. Allein aus dem Umstand, dass Handelsdienstleistungen wie auch Podcasts im Internet angeboten bzw. abgerufen werden können, ergibt sich jedenfalls kein rechtserheblicher Berührungspunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der die Ähnlichkeit beeinflussenden Tatsachen und für die Beurteilung der darauf beruhenden Verkehrsauffassung ist der Anmelde- bzw. Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke. Zwar gab es schon zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke zahlreiche Podcasts, die sich mit dem Handel bzw. entsprechenden Themen allgemein oder auch konkret inhaltlich mit bekannten Händlern beschäftigen; diese sind aber unbehelflich, da die inhaltliche Befassung mit Handel bzw. Handelsunternehmen keine Ähnlichkeit zwischen diesen von Dritten herausgegebenen Podcasts und den Handelsdienstleistungen nach sich zieht. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen ist nicht ausreichend, wenn vereinzelte Dienstleister auch beide Dienstleistungen anbieten, da das Verkehrsverständnis über eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen von Einzelfällen nicht notwendigerweise beeinflusst wird. Es bedarf vielmehr der Feststellung einer gewissen Branchenübung.⁸⁾

Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen kann dabei allerdings nur angenommen werden, wenn bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck entsteht, die betreffenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen.⁹⁾ Ein Indiz hierfür kann es sein, wenn die betreffenden Waren typischerweise bei der Erbringung der Dienstleistungen zur Anwendung kommen.¹⁰⁾

Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit liegt dann vor, wenn das Publikum aufgrund der Branchenübung im maßgeblichen Waren- und Dienstleistungssektor annimmt, dass die Waren oder Dienstleistungen aus demselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.¹¹⁾ [→ Herkunftsfunktion der Marke]

Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann.¹²⁾

Die im Nizzaer Abkommen festgelegte Klassifikation der Waren und Dienstleistungen¹³⁾ dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Waren können folglich nicht bloß deshalb als unähnlich angesehen werden, weil sie nach dieser Klassifikation unterschiedlichen Klassen angehören.¹⁴⁾

Die Beurteilung, ob Waren einander ähnlich sind, liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet.¹⁵⁾ Im Revisionsverfahren ist daher nur zu überprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird.¹⁶⁾

Liegen die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr hinsichtlich eines Teils der unter einen weiten Oberbegriff fallenden Waren vor, ist die angegriffene Marke hinsichtlich der übergreifend formulierten Ware zu löschen.¹⁷⁾

Die Eintragung von Oberbegriffen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen entweder antragsgemäß vorzunehmen oder aber zurückzuweisen.¹⁸⁾ Eine eigenmächtige Änderung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses durch das Deutsche Patent- und Markenamt kommt dagegen nicht in Betracht.¹⁹⁾

Dies gilt auch dann, wenn die Eintragung eines „insbesondere“-Zusatzes versagt, der beantragte Oberbegriff aber eingetragen wird.²⁰⁾

Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit ist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marken Schutz genießen. Etwaige Übereinstimmungen im Erscheinungsbild der verwandten Verpackungen lassen die Warenähnlichkeit unberührt.²¹⁾

Der Verwendungszweck der beiderseitigen Waren ist bei der Beurteilung der Frage der Warenähnlichkeit von Bedeutung.²²⁾

Die funktionelle Ergänzung der Waren kann in diesem Zusammenhang eine maßgebliche Rolle spielen.²³⁾

Relevant sein kann auch, dass die beiderseitigen Waren beim Vertrieb insofern Berührungspunkte aufweisen, als sie in denselben Verkaufsstellen angeboten werden²⁴⁾ und dass dies zudem in räumlicher Nähe geschieht²⁵⁾.²⁶⁾

Klasse 3:

→ Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Kosmetika; Zahnputzmittel

Klasse 5:

→ Nahrungsergaenzungsmittel für Menschen; Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke

→ Pflaster; Verbandmaterial

→ Verwechslungsgefahr