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wettbewerbsrecht:unerwuenschte_werbung_mit_anrufmaschinen_telefax_oder_elektronischer_post

finanzcheck24.de

Unerwünschte Werbung mit Anrufmaschinen, Telefax oder elektronischer Post

§ 7 (2) Nr. 3 UWG

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

§ 7 (2) UWG → Unerwünschte Werbung
§ 7 (2) Nr. 2 UWG → Unerwünschte Telefonwerbung
§ 7 (2) Nr. 4 UWG → Identitätsverschleierung

Werbung

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.1)

Eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen.2)

Mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umgesetzt.3) Die in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG getroffene Regelung ist von dieser Richtlinienvorschrift abgedeckt und steht auch in Einklang mit Nr. 26 Anhang I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der die Anwendung der Vorschriften der Datenschutzrichtlinie ausdrücklich unberührt lässt.4)

An einer belästigenden Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 3 UWG kann es allerdings fehlen, wenn bei einer durch einen Dritten ausgesprochenen Empfehlung der private Charakter der Mitteilung im Vordergrund steht, so dass die Mitteilung letztlich als positive Äußerung über das Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen, nicht jedoch als werbende Äußerung des Unternehmens selbst anzusehen ist5). Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch regelmäßig nicht auszugehen, wenn der Versand der Mitteilung mithilfe einer vom Unternehmer auf der eigenen Internetseite oder Plattform bereitgestellten Empfehlungsfunktion erfolgt. Eine derartige Funktion hat erfahrungsgemäß den Zweck, Dritte auf die eigene Leistung aufmerksam zu machen, so dass der werbliche Charakter einer mit ihrer Hilfe versandten Empfehlungs-E-Mail nicht anders zu beurteilen ist als eine WerbeE-Mail, die das Unternehmen dem Adressaten selbst übermittelt hat.6)

Opt-in-Erklärung

Sie ist nur zulässig, wenn der Adressat ausdrücklich oder konkludent eingewilligt hat oder wenn der Absender das Einverständnis aufgrund konkreter Umstände vermuten durfte.7)

Eine Einwilligung in eine Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und SMS) erfordert nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen („Opt-in“- Erklärung).8)

Eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.9)

Für die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG gilt insoweit dasselbe. Auch eine solche Einwilligung setzt eine gesonderte - nur auf die Einwilligung in die Werbung mit einem Telefonanruf bezogene - Zustimmungserklärung des Betroffenen voraus.10)

Konkludente Einwilligung

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 erfordert die Zulässigkeit einer E-Mail-Werbung gegenüber Gewerbetreibenden zumindest eine konkludente Einwilligung des Adressaten der Werbung. Die bloß mutmaßliche Einwilligung des Beworbenen reichte für die Zulässigkeit einer Werbung per E-Mail dagegen nicht aus.11)

Auch gegenüber einem Gewerbetreibenden ist die Werbung durch elektronische Post (E-Mails) unlauter, wenn nicht (wenigstens) konkrete Anhaltspunkte die Annahme einer! mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers rechtfertigen. Allein aus der gewerblichen Tätigkeit kann eine solche mutmaßliche Einwilligung nicht abgeleitet werden.12)

Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist.13)

gewerbliche Anfragen

Auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen sind „Werbung“ im Sinne dieser Vorschrift. Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefax- oder E-Mail-Anschlusses ist es unerheblich, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen etwa Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Der Bezug von Waren und Dienstleistungen, die ein Unternehmen für seine Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt, dient mittelbar der Förderung seines Absatzes.14)

Wettbewerbsrelevanz

Eine unzumutbare Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 ist zugleich geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 erheblich zu beeinträchtigen.15)

siehe auch

1)
BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden
2)
BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.w.N.
3)
BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden; m.V.a. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 30 - Payback; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Rn. 10 = WRP 2008, 1328 - Faxanfrage im Autohandel
4)
BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden; m.V.a. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 7 Rn. 97 und 182; MünchKomm.UWG/Leible, 2. Aufl., § 7 Rn. 150
5)
vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 67; Deßhilles, K&R 2014, 7, 8; Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, 1143, 1144
6)
BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 65/14 - Freunde finden; m.V.a. BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 19 - Empfehlungs-E-Mail
7)
BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; BGH GRUR 2008, 925 Tz. 25 - FC Troschenreuth; m.V.a. BGH, Urt. v. 1. Juni 2006 – I ZR 167/03 – Telefax-Werbung II; m.V.a. BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I; vgl. ferner BGH, Urt. v. 5.2.2004 – I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – E-Mail-Werbung; auch BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel
8) , 9)
BGH, Beschl. v. 14. April 2011 - I ZR 38/10; m.V.a. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 254 Rn. 27-30
10)
BGH, Beschl. v. 14. April 2011 - I ZR 38/10
11)
BGH Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08
12)
OLG Bamberg, Urt. v. 27. 9. 2006-3U363/05
13)
BGH, Urt. v. 1. Juni 2006 – I ZR 167/03 – Telefax-Werbung II; im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.10.1995 – I ZR 255/93, GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I
14)
BGH; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06 - Royal Cars; BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 197/05 - FC Troschenreuth
15)
BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. BGH GRUR 2008, 189 Tz. 23 - Suchmaschineneintrag
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