§ 188 ZPO → Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung

Der Aufenthaltsort einer Person ist nur dann unbekannt im Sinne von § 185 Nr. 1 ZPO, wenn nicht nur das Gericht, sondern auch die Allgemeinheit den Aufenthalt des Zustellungsadressaten nicht kennt. Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht darzulegen. Im Erkenntnisverfahren sind an die Feststellung, dass der Aufenthalt des Zustellungsadressaten unbekannt ist, wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs hohe Anforderungen zu stellen. Die begünstigte Partei kann beispielsweise gehalten sein, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber, bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu ermitteln.¹⁾

Im Fall der Forderungspfändung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass an den Nachweis des unbekannten Aufenthalts des Schuldners wegen dessen wesentlich geringeren Schutzbedürfnisses unter Abwägung mit dem Justizgewährungsanspruch des Gläubigers in der Regel weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als für öffentliche Zustellungen an den Beklagten im Erkenntnisverfahren.²⁾

Grundsätzlich genügt die Vorlage aktueller Auskünfte des für den letzten bekannten Wohnort des Schuldners zuständigen Einwohnermelde- und Postamts.³⁾

Die Aufforderung des Vollstreckungsgerichts, Nachweise über zusätzliche weitere Ermittlungen vorzulegen, erschwert im Regelfall die Zwangsvollstreckung in unzumutbarer Weise, da diese nur selten erfolgversprechend, für den Gläubiger aber mit einem erheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden sind. Sie darf daher nur ergehen, wenn sich aus den Zwangsvollstreckungsunterlagen ergibt, dass erfolgversprechende Ansätze für die Ermittlung des derzeitigen Aufenthaltsortes des unbekannt verzogenen Schuldners tatsächlich vorliegen.⁴⁾

Nach § 185 ZPO kann die Zustellung in näher bezeichneten Fällen, in denen eine Zustellung in anderer Weise nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht, durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen. Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung entscheidet nach § 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Prozessgericht.⁵⁾

Die Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft kann in entsprechender Anwendung von § 185 ZPO öffentlich zugestellt werden.⁶⁾

Eine öffentliche Zustellung nach § 15 VwZG ist nicht gerechtfertigt, wenn der Aufenthalt des Empfängers allgemein unbekannt sei, ohne dass genauere vorherige Nachforschungen bei Einwohnermeldeämtern oder sonstigen Registerbehörden, wie zB der WIPO oder bei dem im internationalen Register eingetragenen Vertreter stattgefunden haben.⁷⁾

Die Vorschriften über die Zustellung dienen der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs [Art. 103 Abs. 1 GG → Anspruch auf rechtliches Gehör].⁸⁾

An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sowie der Intensität eines Eingriffs in dieses grundrechtsgleiche Recht durch eine öffentliche Zustellung hohe Anforderungen zu stellen.⁹⁾

Die Zustellfiktion der öffentlichen Bekanntmachung ist deshalb verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist.¹⁰⁾

Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf. Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war. In einem solchen Fall kommt das Verfahren nicht zu einem wirklichen Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedürfte.¹¹⁾

Bewilligt wird die öffentliche Zustellung durch das Prozessgericht (§ 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO) jeweils nur für ein konkret bezeichnetes Schriftstück, nicht etwa für den ganzen Rechtszug; die Voraussetzungen des § 185 Nr. 2 ZPO müssen deshalb sowohl im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung der Klageschrift als auch der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils vorliegen und sind jeweils gesondert zu prüfen.¹²⁾

Die pauschale Feststellung, die Zustellung von Schriftstücken sei nicht möglich, genügt daher nicht. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs für ein Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das am 1. November 2008 in Kraft getreten ist¹³⁾, sollte bei juristischen Personen der Zugang zu öffentlichen Zustellungen zwar erleichtert und beschleunigt werden¹⁴⁾. Dieser Gedanke rechtfertigt es aber nicht, vor der öffentlichen Zustellung eines Versäumnisurteils entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 185 Nr. 2 ZPO von einem Zustellversuch an die im Handelsregister angegebene Geschäftsanschrift abzusehen, weil eine Zustellung an diese Anschrift über ein halbes Jahr zuvor im Rahmen der Zustellung der Klageschrift erfolglos geblieben war.¹⁵⁾

Vor der Bewilligung einer öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 2 ZPO kann von einem erneuten Zustellversuch an die im Handelsregister eingetragene Geschäftsanschrift nicht deswegen abgesehen werden, weil über ein halbes Jahr zuvor unter derselben Anschrift ein Schriftstück nicht hatte zugestellt werden können.¹⁶⁾

→ Zustellung