Es ist möglich, dass eine Marke wegen sprachlicher, kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten in einem Mitgliedstaat ohne Unterscheidungskraft ist oder die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibt, in einem anderen Mitgliedstaat aber nicht ¹⁾.

Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben b und c der Richtlinie steht der Eintragung eines Wortes als nationale Marke in einem Mitgliedstaat nicht entgegen, das der Sprache eines anderen Mitgliedstaats, in der es keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, entlehnt ist, es sei denn, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem Mitgliedstaat, in dem die Eintragung beantragt wird, imstande sind, die Bedeutung dieses Wortes zu erkennen.²⁾

Denn Artikel 3 der Richtlinie enthält kein Eintragungshindernis, das speziell Marken betrifft, die aus einem Wort bestehen, das der Sprache eines anderen Mitgliedstaats als des Eintragungsstaats, in der es keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, entlehnt ist. Eine derartige Marke gehört auch nicht zwangsläufig zu den Eintragungshindernissen der fehlenden Unterscheidungskraft und des beschreibenden Charakters der Marke im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben b und c der Richtlinie. Denn für die Beurteilung der Frage, ob eine nationale Marke keine Unterscheidungskraft hat oder die Waren oder Dienstleistungen beschreibt, für die ihre Eintragung beantragt wird, ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen.

Gemäß dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof in Randnummer 42 des Beschlusses Matratzen Concord/HABM – in dem es bereits um die spanische Marke MATRATZEN ging, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist – entschieden, dass der Grundsatz des freien Warenverkehrs es einem Mitgliedstaat nicht verbietet, ein Zeichen als nationale Marke einzutragen, das in der Sprache eines anderen Mitgliedstaats für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibend ist. Diese Feststellung gilt auch dann, wenn das fragliche Zeichen in der Sprache eines anderen Mitgliedstaats als des Eintragungsstaats keine Unterscheidungskraft in Bezug auf die in der Anmeldung genannten Waren oder Dienstleistungen hätte.³⁾

Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft fremdsprachiger Angaben kommt es auf die Auffassung und das Verständnis der beteiligten inländischen Verkehrskreise im jeweiligen Einzelfall an; unmittelbar sachbezogenen oder ausschließlich werbemäßigen Begriffen kann die Unterscheidungskraft fehlen, wenn sie aus geläufigen Ausdrücken einer Welthandelssprache wie insbesondere Englisch oder der einschlägigen Fachsprache gebildet sind.⁴⁾

Bei englischen Begriffen, die zum einfachen Grundwortschatz gehören und deren deutsche Entsprechungen sprachlich eng verwandt sind, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass auch breite Endverbraucherkreise in Deutschland deren Bedeutung ohne besondere Aufmerksamkeit erkennen.⁵⁾

Zwar kann der Begriff SMILE insbesondere bei Waren und Dienstleistungen aus dem Dentalbereich vor dem Hintergrund, dass diese ein möglichst makelloses, perfektes Lächeln zum Ziel haben können, als werblich-anpreisender Hinweis auf Zwecke und Ziel der betreffenden Waren und Dienstleistungen verstanden werden.⁶⁾

Dies gilt aber nicht bei Waren und Dienstleistungen, die ihrem Gegenstand und Inhalt nach nicht dazu bestimmt sind, ein Lächeln hervorzurufen, zu verbessern und/oder zu optimieren, wie insbesondere Dienstleistungen des Garten- und Landschaftsbaus sowie darauf bezogene Einzel- und Großhandelsdienstleistungen.⁷⁾

In Bezug auf Waren und Dienstleistungen, die nicht auf die Verbesserung des Lächelns gerichtet sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr dem Begriff SMILE bei einer Verwendung in Alleinstellung ohne weiteren verständnisfördernden Kontext einen werblich-anpreisenden Aussagegehalt entnimmt.⁸⁾

Vielmehr verbindet der Verkehr mit SMILE bei einer Verwendung in Alleinstellung in Zusammenhang mit solchen Dienstleistungen allenfalls allgemeine positive Assoziationen, die in Bezug auf die maßgeblichen Dienstleistungen zu vage und unbestimmt sind, als dass sie einem Verständnis des Zeichens als individualisierender Herkunftshinweis entgegenwirken könnten.⁹⁾

Es ist nicht ersichtlich, dass der inländische Verkehr außerhalb des Dentalbereichs allgemein an eine ausschließlich werbliche Verwendung des Zeichenworts SMILE in Alleinstellung gewöhnt ist.¹⁰⁾

Eine Verwendung eines Zeichens wie SMILE mit anderen Wörtern innerhalb von Werbeslogans ist nicht geeignet, den Nachweis zu führen, dass dieses Zeichenwort in Alleinstellung vom Verkehr ausschließlich als werbliche Anpreisung und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.¹¹⁾