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internetrecht:erstellen_von_nutzungsprofilen

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Erstellen von Nutzungsprofilen

§ 15 (3) TMG

Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Wer­bung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwen­dung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht [→ Cookie-Einwilligung]. Der Diensteanbieter hat den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht im Rahmen der Unterrichtung nach § 13 Abs. 1 hinzuweisen. Diese Nutzungsprofile dürfen nicht mit Daten über den Träger des Pseudonyms zusammengeführt werden.

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/E → Cookie-Einwilligung

Die Verordnung (EU) 2016/679 [→ Datenschutz-Grundverordnung] lässt die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG [→ ePrivacy-Richtlinie] umsetzende nationale Regelung unberührt.1) [→ Verhältnis zwischen Datenschutz-Grundverordnung und ePrivacy-Richtlinie]

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung [→ Cookie-Einwilligung] dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist.2)

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nicht einsetzen darf, wenn die Einwilligung des Nutzers mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens eingeholt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.3)

Die nationalen Gerichte sind aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 AEUV [→ Umsetzungsgebot] und des Grundsatzes der Unionstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV gehalten, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als die bloße Auslegung innerhalb des Gesetzeswortlauts, sondern findet seine Grenze erst in dem Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfortbildung nach nationalen Methoden unzulässig ist. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung fordert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform im Wege der teleologischen Reduktion fortzubilden [→ Richtlinienkonforme Auslegung].4)

Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete.5)

Gesetzgebungsvorhaben des Bundesrats und der SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag, die die Einführung des Einwilligungsvorbehalts für Cookies zum Gegenstand hatten (vgl. BT-Drucks. 17/6756 und 17/8454), sind nicht verwirklicht worden. Die Bundesregierung war offenkundig der Auffassung, es bestehe kein Änderungsbedarf; die EU-Kommission hat dies nicht beanstandet.6)

Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann mit Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.7)

Wird die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG durch die Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 nicht berührt, bleibt es auch bei der Anwendbarkeit des diese Regelung umsetzenden § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG [→ Nutzungsprofile.8)

siehe auch

§ 12 Abs. 1 TMG → Schutz personenbezogener Daten

Richtlinien 2002/58/EG, 2009/136/EG → Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation („Cookie-Richtlinie“)

siehe auch

1) , 2) , 3) , 8)
BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II
4)
BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19 ff.; Beschluss vom 16. April 2015 - I ZR 130/13, GRUR 2015, 705 Rn. 26 = WRP 2015, 863 - Weihrauch-Extrakt-Kapseln; Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 51/12, GRUR 2016, 497 Rn. 35 = WRP 2016, 707 - Davidoff Hot Water II
5)
BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. Moos, K&R 2012, 635 f.; Rauer/Ettig, ZD 2016, 423, 424; Schmidt/Babilon, K&R 2016, 86, 89; Working Document des Communications Committee der Europäischen Kommission vom 4. Oktober 2011, COCOM11-20, S. 3 ff.
6)
BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m:V.a. Rauer/Ettig, ZD 2015, 255, 256
7)
BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. Schmitz in Spindler/Schmitz, Telemediengesetz, 2. Aufl., § 15 Rn. 96; aA Hanloser, ZD 2019, 264, 266; Moos, K&R 2012, 635, 637 und K&R 2015, 220, 222
internetrecht/erstellen_von_nutzungsprofilen.txt · Zuletzt geändert: 2020/09/08 13:21 von mfreund