Für die Beurteilung, ob der Gegenstand eines abgezweigten Gebrauchsmusters unzulässig erweitert ist, ist der Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung maßgebend, aus der das Streitgebrauchsmuster abgezweigt wurde.¹⁾

Denn nach der Rechtsprechung des BGH, vgl. Urt. vom 13. Mai 2003, X ZR 226/00, GRUR 2003, 867 - Momentanpol I, steht eine Erweiterung einer abgezweigten Gebrauchsmusteranmeldung gegenüber der ursprünglichen Patentanmeldung der Wirksamkeit der Abzweigung nicht entgegen. Der BGH hat hierzu auch ausgeführt, dass er sich der Auffassung, dass eine solche Erweiterung die Abzweigung insgesamt unwirksam mache, nicht anschließen könne, sowie, dass sich § 4 Abs. 5 Satz 2 GebrMG nicht nur auf die Fälle einer Erweiterung eines Gebrauchsmusters gegenüber der ursprünglichen Gebrauchsmusteranmeldung beziehe, sondern auch für den Fall von Änderungen der abgezweigten Gebrauchsmusteranmeldung gegenüber der ursprünglichen Patentanmeldung die sachlich angemessene Regelung darstelle und der Gebrauchsmusterinhaber aus derartigen Erweiterungen keine Rechte herleiten könne. Gegenstand der vorgenannten Entscheidung war zwar ein Verletzungsrechtsstreit. Sie ist allerdings für das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren dahingehend relevant, dass in solchen Fällen § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG als gleichsam „spiegelbildlicher“ Tatbestand für das Löschungsverfahren und damit als möglicher Löschungsgrund für Erweiterungen eines abgezweigten Gebrauchsmusters gegenüber der Abzweigungsanmeldung heranzuziehen ist, zumal Abzweigung die Inanspruchnahme des Anmeldetags der Vor- bzw. Stammanmeldung (§ 5 Abs 1 Satz 1 GebrMG) bedeutet; dann muss auch die Ursprungsoffenbarung der Stammanmeldung, die zu diesem Anmeldetag eingereicht wurde, die für das Gebrauchsmuster maßgebende sein. Ferner hat der BGH in der Entscheidung „Feuchtigkeitsabsorptionsbehälter“ (GRUR 2012, 1243, Tz. 17) – ohne weitere Begründung, sondern nahezu selbstverständlich – die Voranmeldung, aus der das dortige Gebrauchsmuster abgezweigt worden war, als maßgebliche Ursprungsoffenbarung erachtet. Für diese Auffassung spricht im Übrigen auch die Kommentierung bei Busse/Keukenschrijver, 9. Aufl., § 5 GebrMG, Rn 12 und § 15 GebrMG, Rn. 16.²⁾

Bei der Frage, ob vorliegend eine Verallgemeinerung des Anmeldungsgegenstands vorliegt, ist zu klären, ob Gegenstände unter den Schutzanspruch fallen würden, die nicht ursprünglich offenbart gewesen sind. Maßstab hierfür ist die europäische Stammanmeldung.³⁾

Unabhängige Schutzansprüche enthalten unzulässige Verallgemeinerungen ursprungsoffenbarter Ausführungsbeispiele, wenn von mehreren, in einem untrennbaren Zusammenhang stehenden und daher zusammen aufzunehmenden Merkmalen nur einzelne in die unabhängigen Ansprüche aufgenommen werden und die verallgemeinerte Lehre dieser Ansprüche der ursprünglichen Anmeldung nicht als zur Erfindung gehörend entnommen werden kann.⁴⁾

Die Beschränkung des Außendurchmessers auf 4,5 cm findet jedoch keine Stütze in der Gebrauchsmusterschrift, sodass der Schutzumfang von Schutzanspruch 1 unzulässig erweitert ist.⁵⁾

Eine Disclaimer-Lösung kann verwendet werden, wenn die Einfügung eines in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht offenbarten Merkmals zu einer bloßen Einschränkung des angemeldeten Gegenstands führt.⁶⁾

§ 4 (5) GebrMG → Änderungen der Gebrauchsmusteranmeldung