Es stellt grundsätzlich eine legitime Reaktion eines erstinstanzlich unterlegenen Einsprechenden dar, den Stand der Technik zu vertiefen, der seiner Meinung nach dem angegriffenen Patent entgegensteht.¹⁾

Eine Ermessensentscheidung der ersten Instanz wird im Beschwerdeverfahren nur aufgehoben, wenn feststeht, dass das Ermessen nicht nach den richtigen Grundsätzen oder in unangemessener Weise ausgeübt worden ist.²⁾

Bei der Ausübung ihres Ermessens nach Artikel 12 (4) VOBK 2007 entscheidet die Beschwerdeinstanz unabhängig von der Ermessensausübung der Vorinstanz, ob spät eingereichte Unterlagen in das Verfahren zuzulassen sind; ein bereits in erster Instanz nicht zugelassenes Dokument darf nicht allein deswegen im Beschwerdeverfahren unberücksichtigt bleiben, sondern ist zuzulassen, wenn es, wäre es erstmals zu Beginn des Beschwerdeverfahrens eingereicht worden, zu berücksichtigen wäre.³⁾

Wird ein in den Verkehr gebrachtes Produkt nach Anwendung der in G 1/92 entwickelten Kriterien nicht als Stand der Technik im Sinne von Artikel 54 (2) EPÜ angesehen, so kann es nicht als Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit herangezogen werden; wird hingegen nur seine Zusammensetzung nicht als Stand der Technik behandelt, kann das Produkt selbst gleichwohl als nächstliegender Stand der Technik dienen, sofern ihm aufgrund vorveröffentlichter technischer Informationen besondere Relevanz zukommt.⁴⁾

Allein der Umstand, dass die chemische Zusammensetzung eines als nächstliegenden Stand der Technik herangezogenen kommerziellen Produkts nicht vollständig bekannt ist, führt nicht zwangsläufig dazu, dass eine hiervon abweichende beanspruchte Zusammensetzung erfinderisch ist; maßgeblich sind die Besonderheiten des Einzelfalls.⁵⁾

Die Neuheit eines beanspruchten Gegenstands kann durch die Vorbenutzung eines Produkts bereits dann zerstört werden, wenn eine Analyse des Produkts mit verfügbaren analytischen Methoden den Fachmann darüber informiert, dass zumindest eine Ausführungsform dieses Produkts unter den Schutzbereich des Anspruchs fällt; eine vollständige Analyse, die eine exakte Reproduktion des Produkts ermöglicht, ist hierfür nicht erforderlich.⁶⁾

Die bloße Tatsache, dass die in einem kommerziellen chemischen Produkt enthaltenen Verunreinigungen analytisch identifizierbar und quantifizierbar sind, bedeutet nicht, dass diese Verunreinigungen und ihre relativen Mengen ohne weiteres als mit dem Produkt in den Stand der Technik gelangt anzusehen sind.⁷⁾

Die fehlende Gewissheit über bestimmte Strukturelemente eines kommerziellen Produkts disqualifiziert dieses nicht als nächstliegenden Stand der Technik; für seine Eignung als Ausgangspunkt ist maßgeblich, welche technischen Informationen der Öffentlichkeit über dieses Produkt tatsächlich zugänglich gemacht worden sind.⁸⁾

Nach Artikel 13 (2) VOBK 2020 wird eine nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung vorgenommene Änderung des Beschwerdevorbringens nur berücksichtigt, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die von der betreffenden Partei mit stichhaltigen Gründen gerechtfertigt worden sind.⁹⁾

Ein Vorbringen, das weder in der angefochtenen Entscheidung behandelt wurde noch in der Beschwerdebegründung enthalten ist, bildet nicht Teil der Grundlage des Beschwerdeverfahrens im Sinne von Artikel 12 (1) a) und b) VOBK 2020; dabei ist unerheblich, dass dieses Vorbringen bereits in der Einspruchsschrift enthalten war, da die Einspruchsschrift in Artikel 12 (1) VOBK 2020 nicht genannt ist.¹⁰⁾

Ein erstmals nach Zustellung der Ladung erhobener Einwand stellt eine Änderung des Beschwerdevorbringens dar, über deren Berücksichtigung nach Artikel 13 (2) VOBK 2020 zu entscheiden ist.¹¹⁾

Bringt eine Partei Einwände nicht bereits im Stadium des Artikels 13 (1) VOBK 2020, sondern erst nach Zustellung der Ladung vor, erhöht sie damit die Wahrscheinlichkeit, dass die Kammer diese Einwände nach Artikel 13 (2) VOBK 2020 nicht zulässt oder unberücksichtigt lässt, da Artikel 13 (2) VOBK 2020 die strengsten Beschränkungen für Änderungen des Beschwerdevorbringens vorsieht.¹²⁾

Die bloß behauptete prima facie Relevanz eines verspätet vorgebrachten Einwands stellt für sich genommen keine außergewöhnlichen Umstände im Sinne von Artikel 13 (2) VOBK 2020 dar und rechtfertigt dessen Berücksichtigung nicht.¹³⁾

Die Zulassung einer neuen, erst in der mündlichen Verhandlung eingeführten Angriffslinie widerspricht dem Hauptzweck des Beschwerdeverfahrens, der in der justiziellen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung besteht (Artikel 12 (2) VOBK 2020).¹⁴⁾

Die in den Entscheidungen T 536/88, T 541/98, T 652/99, T 454/02 und T 86/03 entwickelten Grundsätze zur Einführung neuer Dokumente beruhen auf dem vor Inkrafttreten der VOBK 2020 geltenden Rechtsrahmen und sind nach der Änderung dieses Rechtsrahmens für die Zulassung im Beschwerdeverfahren nicht mehr maßgeblich; diese Erwägungen wurden zudem bereits unter der VOBK 2007 in T 2377/18 in Frage gestellt.¹⁵⁾

Jedes nach Zustellung der Ladung eingereichte Dokument unterliegt den Voraussetzungen des Artikels 13 (2) VOBK 2020.¹⁶⁾

Dokumente, die nur als konventioneller Hintergrundstand der Technik zitiert sind, werden nicht allein aus diesem Grund automatisch Teil des Beschwerdeverfahrens; dies gilt erst recht, wenn sie erst nach Zustellung der Ladung eingereicht werden.¹⁷⁾