Die Mitteilung vorläufiger, nicht bindender Auffassungen zum Fall und zu dessen möglichem Ausgang ist in Art. 15 (1) Satz 2 VOBK 2020 und Art. 17 (2) VOBK 2020 ausdrücklich vorgesehen und entspricht der üblichen Praxis der Beschwerdekammern.¹⁾

Formulierungen in einer vorläufigen Einschätzung, die den sicheren Ausgang der Sache in kategorischer Weise ankündigen, wie etwa die Wendung will be refused, sind unzulässig, während offene Formulierungen, die nur eine likely consequence zum Ausdruck bringen, als zulässige Art der vorläufigen Meinungsäußerung gelten.²⁾

Eine vor der abschließenden Entscheidung über die Zurückweisung einer Patentanmeldung abgegebene Erklärung wie „der nächste Verfahrensschritt ist die Ladung zur mündlichen Verhandlung, in der die Anmeldung zurückgewiesen wird„ kann den Anspruch des Beteiligten auf rechtliches Gehör verletzen und zu einem wesentlichen Verfahrensmangel führen; die Formulierung „[wird] zurückgewiesen“ impliziert auf objektiver Grundlage, dass die Anmeldung letztlich zurückzuweisen ist, ungeachtet etwaiger Tatsachen oder Argumente, die der Beteiligte noch hätte vorbringen können, und widerspricht damit Ziel und Zweck des Artikels 113 (1) EPÜ.³⁾

Nach Art. 15 (2) VOBK 2020 kann einem Antrag einer Partei auf Änderung des anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung stattgegeben werden, wenn die Partei schwerwiegende Gründe vorgebracht hat, die die Anberaumung eines neuen Termins rechtfertigen.⁴⁾

Damit liegt die Frage der Verlegung der anberaumten mündlichen Verhandlung im Ermessen der Kammer.⁵⁾

Als Orientierung für die Ausübung dieses Ermessens sehen Art. 15 (2) (b) VOBK 2020 und Art. 15 (2) (c) VOBK 2020 zwei nicht abschließende Listen von Umständen vor.⁶⁾

Die negative Liste in Art. 15 (2) (c) VOBK 2020 ist stärker indikativer Natur als die positive Liste in Art. 15 (2) (b) VOBK 2020, und ihre Gegenüberstellung legt insgesamt Zurückhaltung bei Änderungen des anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung nahe.⁷⁾

Die Einlegung eines zulässigen Beitritts kurz vor der mündlichen Verhandlung rechtfertigt für sich genommen regelmäßig keine Verlegung der Verhandlung und verschafft insbesondere keinen Anspruch auf zusätzliche Zeit für den Patentinhaber oder andere Beteiligte.⁸⁾

Die Auswirkungen eines erst kurz vor der anberaumten mündlichen Verhandlung erklärten Beitritts auf das Einspruchsbeschwerdeverfahren sind vielmehr unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten wie Fairness, Verfahrensökonomie und Rechtssicherheit im Einzelfall zu bestimmen; ein solcher Beitritt rechtfertigt regelmäßig keine Vertagung der Verhandlung, wenn die Beteiligten zu den entscheidungserheblichen Fragen gehört werden können.⁹⁾

Die in G 1/94 enthaltenen Hinweise, dass ein erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erklärter Beitritt zu Verzögerungen führen kann, stehen nicht im Widerspruch zu der dem Beschwerdegericht nach der Verfahrensordnung eingeräumten Befugnis, über eine Verlegung der Verhandlung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.¹⁰⁾

Da das rechtliche Gehör nach Art. 113 (1) EPÜ insbesondere dadurch gewahrt wird, dass die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung eine weitere und in der Regel letzte Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, berührt die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung die Rechtsposition der Beteiligten grundsätzlich nicht nachteilig.¹¹⁾

Dass ein geltend gemachter Grund unter die in der Mitteilung des Vizepräsidenten der Generaldirektion 3 vom 16. Juli 2007 (ABl. 2007, Sonderausgabe Nr. 3, 115) beispielhaft aufgeführten schwerwiegenden Gründe fällt, verschafft noch keinen Anspruch auf Verlegung des anberaumten Termins; da die Mitteilung diese Beispiele als Gründe für die Antragstellung und nicht als Gründe für deren Stattgabe bezeichnet, sind sie zwar Voraussetzung dafür, dass ein Antrag überhaupt in Betracht gezogen wird, führen aber nicht notwendig oder auch nur regelmäßig zu einer Terminänderung.¹²⁾

Nach Art. 15 (2) c) i) VOBK rechtfertigt die Einreichung neuer Anträge, Tatsachen, Einwände, Argumente oder Beweismittel in der Regel keine Verlegung; Beweismittel zur Stützung eines Antrags sind grundsätzlich bereits im Verfahren vor der ersten Instanz vorzulegen, weil dem Antragsteller alle maßgeblichen Umstände bereits bekannt sein sollten, und nur ausnahmsweise dürfen neue Beweismittel erstmals im Beschwerdeverfahren, dann zu dessen Beginn, eingereicht werden. Der Wunsch eines Beschwerdeführers, zu einem nicht näher bestimmten künftigen Zeitpunkt nicht näher bezeichnetes Beweismaterial vorzulegen, stellt deshalb keinen schwerwiegenden Grund für eine Verlegung dar; selbst im Ex-parte-Verfahren, in dem die Kammer keine Interessen anderer Beteiligter zu berücksichtigen hat, muss sich der Beschwerdeführer bemühen, Tatsachen oder Beweismittel, auf die er sich berufen will, vor dem anberaumten Termin einzureichen, damit die Kammer anhand des vorliegenden Materials ihr Ermessen nach Artikel 114 (2) EPÜ ausüben kann, ob sie weiteres Beweismittel zulässt.¹³⁾

Ein Antrag, den anberaumten Termin zu verschieben, um Zeit für den Nachweis zu gewinnen, dass ein Gegenstand mit einem erst später gefertigten Modell identisch ist, ist abzulehnen, wenn dieses Modell nicht zum Stand der Technik gehört und der beabsichtigte Nachweis deshalb weder zur Neuheit noch zur erfinderischen Tätigkeit beitragen kann; für eine Verschiebung besteht dann kein Anlass, weil das erst später vorzulegende Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich ist.¹⁴⁾

Lässt die Kammer von zahlreichen verspätet eingereichten Anträgen nur diejenigen zum Verfahren zu, die denselben, wenn auch zum Teil präzisierten Erfindungsgegenstand betreffen, der von Anfang an den Kern der Debatte gebildet hat, besteht kein Grund, die mündliche Verhandlung deshalb auszusetzen und neu anzusetzen.¹⁵⁾

Nach Art. 2.2 der Mitteilung der Vizepräsidenten der Generaldirektionen 2 und 3 vom 14. Februar 1989 (ABl. EPA 1989, 132) bzw. vom 16. Juli 2007 (ABl. EPA 2007, Sonderausgabe Nr. 3, 115) zählt eine Ladung zu einer mündlichen Verhandlung vor dem Europäischen Patentamt oder einem nationalen Gericht, die erst nach der Ladung im betreffenden Verfahren zugestellt wird, zu den regelmäßig nicht tragfähigen Gründen.¹⁶⁾ Entsprechend ist die nachträgliche Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor einem anderen Patentgericht auf denselben Tag wie die bereits zuvor von der Kammer anberaumte mündliche Verhandlung für sich genommen kein ausreichender Grund für eine Verlegung; eine Verlegung des bereits festgelegten und vereinbarten Termins kommt nur bei unvorhergesehenen und außergewöhnlichen Umständen in Betracht.¹⁷⁾ Aus demselben Grund stellt auch eine unvorhergesehene Verletzungsklage, derentwegen der Vertreter kurzfristig verreisen muss, in der Regel keinen hinreichenden Verlegungsgrund dar, zumal wenn weder die Umstände der auswärtigen Angelegenheit noch die Reise selbst näher dargelegt werden.¹⁸⁾

Ein Grund, der sich nicht auf die Fähigkeit des Beteiligten bezieht, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, sondern lediglich dessen eigenes wirtschaftliches oder verfahrenstaktisches Interesse betrifft, ist regelmäßig kein schwerwiegender Grund im Sinne des Artikels 15 (2) VOBK. Erklärt der Beschwerdeführer eines Ex-parte-Verfahrens der Sache nach, er wolle das Verfahren nicht weiterverfolgen und ziehe es vor, seine Anmeldung später durch Nichtentrichtung der nächsten Jahresgebühr erlöschen zu lassen, statt sie jetzt durch eine negative Entscheidung der Kammer zu verlieren, beruht sein Verlegungsantrag ausschließlich auf seiner eigenen Zweckmäßigkeitserwägung; dem stehen das Interesse an einer effizienten Verfahrensführung, die Belange anderer anhängiger Beschwerden, denen die für eine Verlegung erforderliche zweimonatige Ladungsfrist zu diesem späten Zeitpunkt nicht mehr offensteht, und nicht zuletzt das Interesse der Öffentlichkeit entgegen, die eine zeitnahe abschließende Entscheidung über eine nach Auffassung der Kammer voraussichtlich erfolglose Anmeldung erwarten darf.¹⁹⁾ Ebenso stellen laufende Übernahmeverhandlungen zwischen den Beteiligten keinen Verlegungsgrund dar, wenn sie die Beteiligten nicht an der Teilnahme hindern, sondern lediglich deren wirtschaftliche Interessen berühren und zudem keinem der in der Mitteilung genannten Beispiele entsprechen; sind beide Beteiligten Beschwerdeführer, bleibt die mündliche Verhandlung aller Voraussicht nach auch im Fall eines erfolgreichen Zusammenschlusses erforderlich, sodass eine Verlegung der Verfahrensökonomie zuwiderliefe.²⁰⁾

Macht ein ordnungsgemäß vertretener Beteiligter geltend, sein Vertreter könne innerhalb seines Unternehmens keine zur Erteilung von Anweisungen befugte Person ausfindig machen, und bemühe er sich darum, diese Person zu identifizieren, was voraussichtlich einige Zeit in Anspruch nehmen werde, genügt dies nicht: Die in der Mitteilung für einen vertretenen Beteiligten beispielhaft genannten schwerwiegenden Gründe beziehen sich auf die Verhinderung des Vertreters selbst, nicht auf die innere Organisation des vertretenen Unternehmens; ein Grund, der ausschließlich der eigenen Sphäre des Beteiligten entstammt und von ihm hätte abgemildert werden können, stellt deshalb keinen schwerwiegenden Grund im Sinne des Artikels 15 (2) VOBK dar.²¹⁾

Bei der Ermessensausübung sind neben dem Interesse des Antragstellers an der Verlegung auch die Arbeitsorganisation der Kammer sowie die Interessen anderer Verfahrensbeteiligter und der Parteien anderer anhängiger Verfahren zu berücksichtigen, die durch eine Verschiebung eine zusätzliche Verzögerung erfahren.²²⁾

Die Schwierigkeit, einen neuen Termin für die mündliche Verhandlung zu finden, nimmt mit der Zahl der beteiligten Parteien zu; selbst ein als solcher anerkannter schwerwiegender Grund – etwa die reiseunfähigkeitsbedingte Verhinderung des Vertreters mangels gültigen Reisedokuments – rechtfertigt eine Verlegung deshalb nicht ohne Weiteres, wenn zugleich ungewiss ist, wann der Vertreter wieder verfügbar sein wird, und eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens in diesem Verfahrensstadium – etwa wegen bereits erloschenen Patents und eines anhängigen Zurückverweisungsantrags – weder den Beteiligten noch der Öffentlichkeit zumutbar wäre.²³⁾ Auch der von der Kammer grundsätzlich anerkannte Grund des nahe am anberaumten Termin liegenden Entbindungstermins der Partnerin des zugelassenen Vertreters führt nicht ohne Weiteres zur Verlegung: Fehlt im Antrag jede Angabe dazu, weshalb der verhinderte Vertreter nicht durch einen anderen ersetzt werden kann – zumal wenn die Verfahrensschriftsätze tatsächlich bereits von einem anderen Vertreter unterzeichnet waren –, und wird der Antrag nicht so früh wie möglich, sondern erst rund zweieinhalb Wochen vor dem Termin gestellt, ohne dass die Verspätung erklärt wird, darf die Kammer annehmen, der Grund sei dem Vertreter schon länger bekannt gewesen, und den verspäteten Antrag zusammen mit den Gesichtspunkten der Verfahrensökonomie, der optimalen Nutzung ihrer eigenen Kapazitäten und dem Interesse der Öffentlichkeit gegen das Interesse des Beteiligten abwägen.²⁴⁾

Ein vor Zustellung der Ladung fest gebuchter Urlaub ist ein möglicher triftiger Antragsgrund, begründet aber für sich genommen noch keinen hinreichenden Grund für eine Verlegung; sämtliche Umstände des Falls und alle in der Mitteilung genannten Kriterien sind bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. In einem Verfahren mit zahlreichen Beteiligten und einer Großen Kammer kann der Aufwand, einen neuen, sämtlichen Beteiligten, Kammermitgliedern und der Raumverwaltung des Amts passenden Termin zu finden, den Aufwand überwiegen, den gebuchten Urlaub eines einzelnen Vertreters zu verschieben oder zu unterbrechen; dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil alle Beteiligten gleich zu behandeln sind und ein großzügigerer Ansatz eine Kette weiterer Verlegungen nach sich ziehen könnte.²⁵⁾

Solange einem Verlegungsantrag nicht stattgegeben wurde, darf der Antragsteller nicht davon ausgehen, dass ihm entsprochen wird; er muss die Möglichkeit einer Zurückweisung in Rechnung stellen und seinen Fall entsprechend vorbereiten, um das Risiko von Zeitdruck zu vermeiden.²⁶⁾

War der vor der Ladung fest gebuchte Urlaub des Vertreters zum anberaumten Termin bereits beendet, rechtfertigt ein erst danach liegendes privates Ereignis – etwa eine private Geburtstagsfeier wenige Tage nach dem Termin – die Verlegung nicht; maßgeblich ist, ob der geltend gemachte Hinderungsgrund den Termin selbst noch betrifft.²⁷⁾

Eine vor Zustellung der Ladung bereits gebuchte und bezahlte Geschäftsreise ist ebenso wie ein vorab gebuchter Urlaub ein schwerwiegender sachlicher Grund, der die Antragstellung auf Verlegung rechtfertigt; dem entspricht der Antrag aber nicht ohne Weiteres, wenn der Vertreter durch einen anderen zugelassenen Vertreter derselben Kanzlei ersetzt werden könnte.²⁸⁾

Wird einem Verlegungsantrag stattgegeben, kommt regelmäßig nur ein neuer Termin innerhalb von etwa zwei Monaten ab der Antragstellung in Betracht; da außer bei Einverständnis der Beteiligten eine neue Ladung mindestens zwei Monate im Voraus ergehen muss, stehen Termine innerhalb dieses Zeitraums ohnehin für kein anderes Verfahren zur Verfügung und können deshalb im Interesse der Beteiligten und der Öffentlichkeit an einer zügigen Verfahrenserledigung für die verlegte Verhandlung genutzt werden.²⁹⁾

Die Verpflichtung, auf einer Konferenz als Referent aufzutreten, geht über die normalen beruflichen Pflichten eines Vertreters hinaus; wer eine solche Verpflichtung eingeht, weiß dabei, dass er dadurch für seine Mandanten und für eine mündliche Verhandlung an den betreffenden Tagen nicht zur Verfügung steht. Als Grund für eine Terminänderung beruht eine solche Verpflichtung deshalb begriffsnotwendig auf übermäßiger Arbeitsbelastung, die nach der Mitteilung kein hinreichender Grund ist, und kann für sich genommen keine Verlegung rechtfertigen.³⁰⁾

Dass Vortrags- und Reisetätigkeiten für Vertreter inzwischen übliche und wichtige Werbemaßnahmen sind, macht sie nicht zu einem anerkennenswerten Verlegungsgrund; im Gegenteil ist von jedem, der solche Verpflichtungen häufig oder mit erheblicher Bedeutung für seine Kanzlei eingeht, umso mehr zu verlangen, dass er seine Teilnahme an mündlichen Verhandlungen dadurch nicht gefährdet, erforderlichenfalls durch Beauftragung eines anderen Vertreters.³¹⁾

Dass ein solcher Grund keinen Anspruch auf Verlegung begründet, hindert die Kammer nicht daran, den Termin gleichwohl zu ändern, wenn sich auch der Vertreter der Gegenseite für einen anderen Termin ausspricht; die Terminänderung beruht dann nicht auf der Reise- oder Vortragsverpflichtung als solcher, sondern auf dem übereinstimmenden Interesse aller Beteiligten an einem anderen Termin.³²⁾

Weist eine Instanz einen Verlegungsantrag mit der Begründung zurück, er sei nicht hinreichend substantiiert, muss sie klar angeben, was nach ihrer Auffassung hätte vorgebracht oder erläutert werden müssen, aber nicht vorgebracht wurde; die bloße Feststellung unzureichender Begründung ohne eine solche Angabe lässt eine ordnungsgemäße Ermessensausübung nicht erkennen und entzieht der Überprüfung durch die Beschwerdekammer die Grundlage.³³⁾

Ein Verlegungsantrag ist so bald wie möglich nach Zustellung der Ladung und dem Eintritt der schwerwiegenden Gründe zu stellen; wird er erst gestellt, nachdem die kammerinterne Vorbereitung der mündlichen Verhandlung bereits begonnen hat, beeinträchtigt eine Verlegung die Wirksamkeit der Kammerarbeit, erhöht die Kosten des Amts und trifft die übrige Partei, die ihre technischen und rechtlichen Vorbereitungen sowie Reise- und Terminplanungen bereits auf den anberaumten Termin eingerichtet hat; eine derart späte Verlegung kann deshalb nur unter außergewöhnlichen Umständen gewährt werden. Hat die Kammer dem Antragsteller bereits vorab mitgeteilt, dass sein ursprünglicher Antrag die Anforderungen der Mitteilung nicht erfüllt, und reicht dieser die zusätzliche Begründung erst eine Woche vor dem Termin nach, ist diese ergänzende Begründung verspätet und kann nicht mehr berücksichtigt werden.³⁴⁾

Der Vertreter muss bereits bei Zustellung der Ladung erkennen, falls er an der mündlichen Verhandlung verhindert sein wird, und den Verlegungsantrag unverzüglich stellen; ein mehr als einen Monat nach der Ladung gestellter Antrag erfüllt das Erfordernis, so weit wie möglich im Voraus bzw. so bald wie möglich gestellt zu werden, nicht mehr, auch wenn der geltend gemachte Hinderungsgrund – ein vor der Ladung fest gebuchter Urlaub – als solcher anerkannt wird. Demgegenüber ist ein erst wenige Tage vor dem Termin gestellter Antrag nicht verspätet, wenn der geltend gemachte Grund seiner Natur nach erst kurz zuvor eingetreten sein kann, etwa ein Todesfall in der Familie.³⁵⁾

Dass ein Beteiligter von einer Mitteilung der Kammer erst kurz vor der mündlichen Verhandlung Kenntnis erhalten hat, reicht für sich genommen nicht als Grund für eine Verlegung aus; nach der Verfahrensordnung besteht weder eine Pflicht der Kammer, eine solche Mitteilung zu erlassen, noch eine Frist dafür. Zu prüfen ist vielmehr, ob der Inhalt der Mitteilung es erfordert, dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, hierauf zu reagieren; enthält die Mitteilung keine neuen Einwände oder Beweismittel gegenüber der angefochtenen Entscheidung und wirft der Fall keine besonderen technischen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, stellt der späte Erhalt keinen außergewöhnlichen Umstand dar, der eine Verlegung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen würde.³⁶⁾

Ob der verhinderte Vertreter durch einen anderen ersetzt werden kann, ist bei der Ermessensausübung stets zu erwägen; nur außergewöhnliche, nicht für jeden Fall einer Vertretersubstitution typische Umstände rechtfertigen es, von einer Ersetzung abzusehen und stattdessen zu verlegen. Der bloße Wunsch einer Partei, gerade von einem bestimmten Mitglied einer Sozietät vertreten zu werden, genügt dafür nicht; andernfalls liefe die Möglichkeit der Vertretersubstitution praktisch leer.³⁷⁾

Dass eine Substitution dem Beteiligten zusätzliche Kosten verursachen kann oder der bisherige Vertreter über eine im vorangegangenen Einspruchsverfahren erworbene Erfahrung verfügt, steht der Zumutbarkeit einer Ersetzung grundsätzlich nicht entgegen, solange keine besonderen technischen, tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Einarbeitung eines anderen Vertreters derselben Fachrichtung ausschließen.³⁸⁾

Wird die Verhinderung des bestellten Vertreters als Verlegungsgrund geltend gemacht, muss der Antrag zudem begründen, warum ihn kein anderer zugelassener Vertreter im Sinne der Artikel 133 (3) oder 134 EPÜ ersetzen kann; diese Frage ist objektiv zu beantworten und nicht auf einen Kollegen derselben Kanzlei beschränkt. Die konkreten Verhältnisse der Kanzlei des Vertreters, die Verfügbarkeit anderer dort tätiger Vertreter sowie ein damit verbundener Mehraufwand oder zusätzliche Kosten für die Kanzlei oder den Beteiligten sind insoweit unerheblich; sie betreffen allenfalls das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und seiner Kanzlei oder zwischen diesen und dem Mandanten.³⁹⁾

Beruft sich der Antragsteller auf ein spezielles Wissen des verhinderten Vertreters, muss er konkret darlegen, worin dieses Wissen besteht und weshalb es eine Ersetzung ausschließt oder unzumutbar erschwert; eine pauschale Behauptung genügt nicht. Ebenso wenig reicht der mit einer Ersetzung verbundene zusätzliche Arbeits- und Kostenaufwand allein aus, und ein nicht weiter begründetes Festhalten des Beteiligten an der Vertretung durch den verhinderten Vertreter stellt für sich genommen keinen triftigen Grund dar; andernfalls liefe die Begründungspflicht weitgehend leer.⁴⁰⁾ Die unsubstantiierte Behauptung, alleiniger zugelassener Vertreter der eigenen Kanzlei zu sein, trägt die Unmöglichkeit einer Ersetzung ebenfalls nicht, wenn ihr der Kanzleibriefkopf selbst widerspricht, der mehrere zugelassene Vertreter ausweist.⁴¹⁾

Hat der Beteiligte einer Kanzlei eine allgemeine Vollmacht erteilt, muss der Vertreter überzeugende Gründe dafür vorlegen, warum ihn kein anderer Vertreter derselben Kanzlei vertreten kann.⁴²⁾

Auch die Frist für die Prüfung, ob ein anderer Vertreter den verhinderten ersetzen kann, läuft ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verlegungsantrag hätte gestellt werden können und müssen, nicht erst ab der tatsächlichen Antragstellung; andernfalls könnte eine auf Verzögerung bedachte Partei die Frage der Vertretersubstitution durch bloßes Zuwarten bis kurz vor dem Termin umgehen.⁴³⁾

Der bloße allgemeine Verweis auf die COVID-19-Pandemie und auf die mit der Reise in den jeweiligen Vertragsstaat zu und von den Beschwerdekammern verbundenen Gesundheitsrisiken stellt für sich genommen keinen schwerwiegenden Grund dar, der die Anberaumung eines neuen Termins rechtfertigt; das gilt erst recht, wenn sich die pandemische Lage im maßgeblichen Zeitraum bereits entspannt hat, keine konkreten Reisebeschränkungen mehr bestehen und der Beteiligte durch einen im betreffenden Staat niedergelassenen zugelassenen Vertreter vertreten wird.⁴⁴⁾

Pandemiebedingte Reisebeschränkungen sind den Beteiligten anhand öffentlich zugänglicher Länderrisikolisten rechtzeitig bekannt und von ihnen rechtzeitig zu berücksichtigen; ein erst drei Werktage vor dem Termin gestellter Verlegungsantrag ist auch dann verspätet, wenn die zugrunde liegenden Reisebeschränkungen für sich genommen einen schwerwiegenden Grund darstellen könnten.⁴⁵⁾

Es liegt im alleinigen Ermessen der Kammer zu entscheiden, ob mehrere Beschwerdesachen für eine Verhandlung am selben Tag geeignet sind; keine Vorschrift des EPÜ hindert eine Kammer daran, für verschiedene, denselben Beteiligten betreffende Verfahren Ladungen zu Terminen am selben Tag zu erlassen. Betreffen zwei Beschwerdesachen Teilanmeldungen derselben Stammanmeldung mit im Wesentlichen identischer Beschreibung, ist es sachgerecht und effizient, die mündlichen Verhandlungen in beiden Sachen unabhängig voneinander, aber am selben Tag nacheinander durchzuführen, um ein erneutes Einarbeiten der Kammer in denselben Gegenstand zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden; dies unterscheidet sich von einer zufälligen Terminkollision zweier unabhängiger Verfahren im Sinne von Artikel 15 (2) (b) (i) VOBK 2020. Die Harmonisierung der Verfahrensführung in solchen zusammenhängenden, nebeneinander anhängigen Teilanmeldungen dient der einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit; dass die Kammer durch die unmittelbare Abfolge der Verhandlungen in der zweiten Sache von den in der ersten erörterten Fragen beeinflusst sein könnte, steht dem nicht entgegen.⁴⁶⁾

Die Erkrankung eines ordnungsgemäß vertretenen Beteiligten reicht für eine Verlegung des anberaumten Termins nicht aus, es sei denn, seine Anwesenheit in der Verhandlung ist erforderlich; einem Antrag auf Verlegung kann nur stattgegeben werden, wenn unvorhergesehene, außergewöhnliche Umstände eintreten, die die Verhandlung entweder unmöglich machen – etwa die akute Erkrankung des Vertreters oder eines unvertretenen Beteiligten – oder für den Verfahrensablauf entscheidungswesentliche Folgen haben können, etwa die unvorhergesehene Verhinderung eines wichtigen Zeugen oder Sachverständigen. Die von einem Vertreter abgegebene Begründung, der vertretene Beteiligte sei akut erkrankt, seine Teilnahme sei jedoch erforderlich, reicht ohne Darlegung näherer Umstände, weshalb diese Teilnahme notwendig ist, zur Rechtfertigung einer Verlegung nicht aus.⁴⁷⁾

Lässt sich ein Beteiligter durch einen zugelassenen Vertreter im Sinne von Artikel 133 (3) oder 134 EPÜ vertreten, müssen sich die als schwerwiegend geltend gemachten Gründe auf den Vertreter beziehen, nicht auf den Beteiligten selbst oder eine Begleitperson; die schwere Erkrankung des Mandanten oder einer vom Beteiligten gewünschten Begleitperson rechtfertigt eine Verlegung daher grundsätzlich nicht.⁴⁸⁾

Die Verhinderung einer Begleitperson ist in Artikel 15 (2) c) iv) VOBK ausdrücklich als ein Grund aufgeführt, der in der Regel keine Verlegung rechtfertigt; das gilt auch, wenn sich der Vertreter auf die Unterstützung eines verhinderten Syndikusanwalts als Begleitperson berufen will, denn von ihm muss erwartet werden, dass er den Fall auch ohne eine solche Unterstützung angemessen präsentieren kann.⁴⁹⁾

Der danach anerkannte Grund der schweren Erkrankung erstreckt sich nicht ohne Weiteres auf die Erkrankung eines Erfinders, der den Vertreter in der mündlichen Verhandlung lediglich begleiten soll; er greift nur, wenn der Beteiligte darlegt, weshalb die Anwesenheit des Erfinders bei der Verhandlung erforderlich oder unentbehrlich gewesen wäre – etwa weil besondere technische Schwierigkeiten sein Eingreifen zur Klärung entscheidungserheblicher technischer Punkte erfordert hätten.⁵⁰⁾

Reicht ein Antragsteller keine Begründung dafür ein, weshalb gerade der bestellte Vertreter an der Teilnahme gehindert sei, und wird der Antrag zudem nicht unverzüglich nach Zustellung der Ladung, sondern erst mehr als einen Monat später gestellt, erfüllt er weder die Substantiierungs- noch die Rechtzeitigkeitsanforderungen des Artikels 15 (2) VOBK.⁵¹⁾

Wird nach ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung ein neuer Vertreter bestellt, kann von diesem erwartet werden, dass er sich vor Übernahme des Mandats vergewissert, den anberaumten Termin wahrnehmen zu können, oder anderenfalls für eine Terminsvertretung sorgt; die dadurch eintretende Verhinderung ist nicht unvorhersehbar und rechtfertigt für sich genommen keine Verlegung. Einem zugelassenen Vertreter ist es regelmäßig zuzumuten, eine mündliche Verhandlung innerhalb eines Monats mit der gebotenen Sorgfalt vorzubereiten, es sei denn, die Aktenlage ist außergewöhnlich schwierig.⁵²⁾

Weder der eigene Wunsch eines Beteiligten, persönlich an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, noch ein Vertreterwechsel als solcher begründet für sich genommen einen schwerwiegenden Grund für eine Verlegung; anderes gilt nur bei weiteren besonderen Umständen, etwa wenn der nicht erscheinen könnende Beteiligte zugleich als Zeuge zu entscheidungserheblichen Tatsachen gehört werden soll.⁵³⁾

Bemüht sich ein unvertretener Beteiligter erfolglos darum, einen Rechtsbeistand seiner Wahl zu finden, muss ihm die Kammer dafür angemessene Zeit einräumen; ist diese Suche über einen Zeitraum von zwei Jahren hinweg ohne Erfolg geblieben, besteht kein triftiger Grund mehr, die mündliche Verhandlung deswegen weiter zu verschieben. Bei der dann zu treffenden Abwägung sind nicht nur die Interessen des unvertretenen Beteiligten, sondern ebenso die Interessen der Gegenseite und der Öffentlichkeit an einer zügigen Klärung des Schutzbereichs des betroffenen Patents zu berücksichtigen.⁵⁴⁾

Schwere Erkrankung im Sinne der Mitteilung bedeutet eine Erkrankung, die so gravierend ist, dass sie den Vertreter daran hindert, zur mündlichen Verhandlung anzureisen und die Sache am anberaumten Termin angemessen zu vertreten; auf andere Bedeutungen des Begriffs kommt es für die Entscheidung über den Verlegungsantrag nicht an. Auch wenn ein Beteiligter nicht gezwungen ist, sich professionell vertreten zu lassen, kann von ihm, wenn absehbar ist, dass er wegen anhaltender gesundheitlicher Probleme nicht selbst an der mündlichen Verhandlung teilnehmen kann, erwartet werden, einen zugelassenen Vertreter zu bestellen.⁵⁵⁾

Wird ein erster Verlegungsantrag wegen Verschlimmerung einer schweren Erkrankung des unvertretenen Beteiligten ohne Widerspruch der Gegenseite gewährt, rechtfertigt dies nicht automatisch eine weitere Verlegung: Wird der zweite Antrag weniger als einen Monat vor dem neuen Termin gestellt, hat die Gegenseite bereits Reisevorkehrungen getroffen und widerspricht sie, und liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass sich der Gesundheitszustand binnen weniger Monate ändern würde, darf die Kammer den weiteren Antrag zurückweisen; der Beteiligte hätte unter diesen Umständen einen Vertreter bestellen müssen, wenn er selbst nicht erscheinen konnte.⁵⁶⁾

Im Ex-parte-Verfahren können wiederholte, zuletzt unzureichend belegte Verlegungsanträge zurückgewiesen werden, wenn keines der vorgelegten ärztlichen Atteste hinreichend nachweist, dass der Beteiligte tatsächlich an der Teilnahme gehindert war – etwa weil ein fremdsprachiges Attest ohne Übersetzung vorgelegt wird, das sich nicht auf das tatsächliche Datum der anberaumten Verhandlung bezieht –, und wenn trotz wiederholter Aufforderung der Kammer kein zugelassener Vertreter bestellt wurde, obwohl dies erwartet werden konnte.⁵⁷⁾

Erklärt ein Beteiligter seine Absicht, an einer anberaumten mündlichen Verhandlung nicht teilzunehmen, so gilt sein Antrag auf mündliche Verhandlung als wirksam zurückgenommen; hält die Kammer eine mündliche Verhandlung dann nicht für sachdienlich, kann sie die Entscheidung im schriftlichen Verfahren erlassen.⁵⁸⁾

Eine wirksame und effiziente Durchführung der mündlichen Verhandlung unterliegt zwar dem Ermessen des Vorsitzenden, muss aber gleichwohl gewährleisten, dass die grundlegenden Verfahrensrechte jedes Beteiligten im kontradiktorischen Verfahren gewahrt bleiben, namentlich das Recht auf faire und gleiche Behandlung einschließlich des Rechts, in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen.⁵⁹⁾

Kein Beteiligter hat einen Anspruch darauf, dass die mündliche Verhandlung in einer bestimmten Weise durchgeführt wird; es ist der Kammer anheimgestellt, welche Punkte sie in der mündlichen Verhandlung behandelt und in welcher Reihenfolge, wobei sie sich an Artikel 15 (6) VOBK zu orientieren hat und nach Artikel 113 (1) EPÜ verpflichtet bleibt, den Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu allen Gründen und Beweismitteln zu äußern, auf die sie ihre Endentscheidung stützt.⁶⁰⁾

Das Ermessen des Vorsitzenden erstreckt sich auch auf die Verwendung visueller Hilfsmittel und computergestützter Präsentationen als Unterstützung des mündlichen Vortrags.

Hat die Kammer den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, die abschließenden Anträge festgestellt und die sachliche Debatte nach Artikel 15 (5) VOBK 2020 für beendet erklärt, liegt eine Wiedereröffnung der Debatte im Ermessen der Kammer; eine Pflicht zur Wiedereröffnung besteht regelmäßig nicht, wenn die Parteien bereits ordnungsgemäß gehört wurden und die Kammer auf dieser Grundlage in der Sache entscheiden kann.⁶¹⁾

Nach Art. 15 (6) VOBK 2020 hat die Kammer sicherzustellen, dass die Sache am Ende der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif ist, sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen; vor dem Ende der mündlichen Verhandlung kann der Vorsitzende die Entscheidung der Kammer verkünden, wobei mündliche Verhandlung und Verkündung der Entscheidung zwar häufig zusammenfallen, aber nicht identisch sind.⁶²⁾

Ob eine Sache entscheidungsreif ist, beurteilt die Kammer erst gegen Ende der mündlichen Verhandlung; ist die Sache nicht entscheidungsreif, etwa weil das rechtliche Gehör noch nicht gewahrt werden konnte, wird das Verfahren regelmäßig im schriftlichen Verfahren fortgesetzt.⁶³⁾

Artikel 116 (1) EPÜ vermittelt einem Beteiligten, der eine mündliche Verhandlung beantragt hat, kein Recht darauf, dass über die Beschwerdesache am Tag der anberaumten mündlichen Verhandlung entschieden wird; der Kammer bleibt es unbenommen, von Amts wegen oder auf Antrag einen neuen Termin für die mündliche Verhandlung anzuberaumen.⁶⁴⁾

Art. 15 Abs. 9 VOBK 2019 regelt, dass die Entscheidung zeitnah, spätestens aber drei Monate nach der letzten mündlichen Verhandlung erlassen werden soll. Sieht sich die Kammer dazu nicht in der Lage, kann ein späterer Zeitpunkt festgelegt werden, so dass der Beschwerdekammer insoweit ein Ermessensspielraum für die Urteilsabsetzung zukommt. Ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 2 und 4 GG liegt auch darin nicht. Zwar haben das Bundesverfassungsgericht, der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Gerichtshof der Europäischen Union Mindeststandards für eine angemessene Gesamtverfahrensdauer formuliert; daraus ergeben sich jedoch keine konkreten zeitlichen Anforderungen an die Absetzung von Urteilen.⁶⁵⁾

Vor der Pandemie lehnten die Kammern Anträge auf Durchführung der mündlichen Verhandlung als Videokonferenz regelmäßig mit der Begründung ab, es fehle an einem allgemeinen Rahmen dafür, namentlich an geeigneten Räumlichkeiten für die Videokonferenz und an einer Möglichkeit für die Öffentlichkeit, einer nach Artikel 116 (4) EPÜ öffentlichen Verhandlung der Beschwerdekammern per Videokonferenz zu folgen.⁶⁶⁾ Artikel 116 EPÜ selbst schreibt die persönliche Anwesenheit der Beteiligten nicht vor; er verlangt nur, dass der öffentliche Charakter der Verhandlung gewahrt bleibt, während die Form, in der die Beteiligten mündlich vortragen, offenbleibt.⁶⁷⁾ Solange dieser allgemeine Rahmen fehlte, lag es im Ermessen der Kammer, sich für oder gegen die Videokonferenz als Form der mündlichen Verhandlung zu entscheiden; dabei war insbesondere von Bedeutung, ob das Verfahren einseitig oder zweiseitig war und ob geeignete, der Öffentlichkeit zugängliche Räumlichkeiten zur Verfügung standen.⁶⁸⁾

Tragender Grund für diese Zurückhaltung war zum einen, dass die Durchführung mündlicher Verhandlungen als Videokonferenz für Prüfungsabteilungen durch Mitteilungen des Amts ausdrücklich geregelt war, eine entsprechende Regelung für das Beschwerdeverfahren aber weder im EPÜ noch in der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern bestand; zum anderen stand einer Übertragung dieser Praxis entgegen, dass die mündliche Verhandlung vor der Prüfungsabteilung nach Artikel 116 (3) EPÜ nicht öffentlich ist, während Artikel 116 (4) EPÜ für das Beschwerdeverfahren Öffentlichkeit vorschreibt, sodass die Vereinbarkeit der Videokonferenztechnik mit diesem Öffentlichkeitsgebot ungeklärt blieb.⁶⁹⁾ Die Kammer wollte mit der Zulassung einer Videokonferenz vor Klärung dieser Fragen keinen Präzedenzfall schaffen, der die für das Beschwerdeverfahren erforderliche Rechtssicherheit gefährdet hätte.⁷⁰⁾

Die Durchführung als Videokonferenz war im EPÜ, seiner Ausführungsordnung und der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern weder ausdrücklich vorgesehen noch ausgeschlossen; auch ohne die unmittelbare Kommunikation einer Präsenzverhandlung enthielt sie das Wesentliche der mündlichen Verhandlung, nämlich dass Kammer und Beteiligte gleichzeitig miteinander kommunizieren können, jede Partei ihren Fall in Echtzeit vortragen kann und die Kammer Fragen stellen kann.⁷¹⁾ Weder das Recht auf mündliche Verhandlung nach Artikel 116 (1) EPÜ noch der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Artikel 113 (1) EPÜ verleihen einem Beteiligten ein Recht auf die mündliche Verhandlung in einer von ihm gewählten Form; es war vielmehr Sache des Antragstellers, der Kammer darzulegen, weshalb die herkömmliche mündliche Verhandlung seinem Fall nicht gerecht würde und die Kammer ihr Ermessen ausnahmsweise zugunsten einer Videokonferenz ausüben sollte.⁷²⁾ Blieb ein solcher Antrag unbegründet, wurde die Videokonferenz bereits aus diesem Grund abgelehnt, ohne dass geklärt werden musste, ob ihr der fehlende allgemeine Rahmen überhaupt entgegenstand.⁷³⁾

Die erste als Videokonferenz durchgeführte mündliche Verhandlung in der Geschichte der Beschwerdekammern fand am 8. Mai 2020 mit dem Einverständnis des Beschwerdeführers statt, nachdem den Kammern inzwischen geeignete Räumlichkeiten für Videokonferenzen zur Verfügung standen und durch eine Mitteilung vom 6. Mai 2020 auch der Öffentlichkeit die Teilnahme ermöglicht worden war; zu diesem Zeitpunkt wurden mündliche Verhandlungen als Videokonferenz nur im Einvernehmen mit den Beteiligten durchgeführt.⁷⁴⁾ Die Gleichwertigkeit einer Videokonferenz mit einer Präsenzverhandlung setzt voraus, dass die Kammer die technischen Einrichtungen durchgehend selbst kontrolliert, beherrscht, wer an der Verhandlung teilnimmt, und sicherstellt, dass alle Teilnehmer einander angemessen sehen und hören können; ein gemischtes Format, in dem einzelne Beteiligte in den Räumlichkeiten des Amts und andere per Videoverbindung teilnehmen, kann die Kammer nur anbieten, soweit ihr dafür auch die technischen Einrichtungen zur Verfügung stehen.⁷⁵⁾

Ab dem 1. Januar 2021 konnten die Kammern mündliche Verhandlungen nach einer Mitteilung vom 15. Dezember 2020 auch ohne das Einverständnis der Beteiligten als Videokonferenz durchführen. Der erste nach dieser neuen Praxis entschiedene Fall befand, dass eine als Videokonferenz durchgeführte mündliche Verhandlung mit dem Recht auf mündliche Verhandlung nach Artikel 116 EPÜ vereinbar ist.⁷⁶⁾ Der seinerzeit erst vorgeschlagene Artikel 15a VOBK kodifizierte dabei nur eine schon seit Mai 2020 bestehende und unmittelbar auf Artikel 116 EPÜ gestützte Praxis der Beschwerdekammern, sodass die Kammern sie bereits vor dem förmlichen Inkrafttreten der Vorschrift anwenden konnten.⁷⁷⁾ Dem Antrag, eine bereits eröffnete mündliche Verhandlung als Videokonferenz auszusetzen und stattdessen einen neuen Termin für eine Präsenzverhandlung anzuberaumen, kann nach Artikel 15 (2) VOBK nur bei schwerwiegenden, hinreichend substantiierten Gründen stattgegeben werden; daran fehlt es insbesondere, wenn der widersprechende Beteiligte seinen zuvor erhobenen Einwand gegen das Format vor Eröffnung der Verhandlung nicht erneuert hat.⁷⁸⁾

Artikel 15a VOBK räumt der Kammer ein Ermessen ein, mündliche Verhandlungen nach Artikel 116 EPÜ auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen als Videokonferenz durchzuführen, wenn sie dies für angemessen erachtet; der Anwendungsbereich der Vorschrift ist allgemein und nicht auf eine pandemische Ausnahmesituation beschränkt.⁷⁹⁾ Die Entscheidungsformel von G 1/21 kann nicht so verstanden werden, dass die Möglichkeit, eine mündliche Verhandlung gegen den Willen eines Beteiligten als Videokonferenz durchzuführen, auf das Vorliegen eines allgemeinen Notfalls beschränkt wäre; sie schließt nicht aus, dass auch andere, fallspezifische Umstände eine solche Entscheidung rechtfertigen.⁸⁰⁾

Die Wahl des Formats der mündlichen Verhandlung ist nicht dem Beteiligten überlassen, der die mündliche Verhandlung beantragt hat, sondern liegt im Ermessen der Kammer; dass die Entscheidungsgründe von G 1/21 es als sinnvoll bezeichnen, die Formatwahl könne von der die mündliche Verhandlung beantragenden Partei getroffen werden, ändert daran nichts, weil die Große Beschwerdekammer der Kammer damit nicht zugleich ihr Ermessen nach Artikel 15a VOBK genommen hat.⁸¹⁾

Mündliche Verhandlungen in Form einer Videokonferenz sind mündliche Verhandlungen im Sinne von Artikel 116 EPÜ; die mit dem Einsatz von Videotechnik verbundenen Einschränkungen führen in der Regel nicht zu einer so gravierenden Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs oder des Rechts auf ein faires Verfahren, dass dieses verletzt würde.

Die in den Abschnitten C.3 und C.4 der Entscheidung G 1/21 entwickelten Grundsätze zur Qualifikation der Videokonferenz als mündliche Verhandlung nach Artikel 116 EPÜ und zu ihrer Vereinbarkeit mit dem rechtlichen Gehör gelten allgemein und sind keine bloßen obiter dicta; sie bilden die Grundlage der Entscheidungsformel und sind auch außerhalb eines pandemiebedingten Notstands anzuwenden.⁸²⁾

Die bloß theoretische Möglichkeit, dass die Kommunikation und der Austausch in einer als Videokonferenz durchgeführten mündlichen Verhandlung gegenüber einer Präsenzverhandlung beeinträchtigt sein könnten, begründet für sich genommen keinen Verstoß gegen Artikel 113 (1) EPÜ; ein Gehörsverstoß kommt insoweit nur bei konkreten, nicht behobenen Beeinträchtigungen, etwa durch technische Probleme, in Betracht.⁸³⁾

Kann der Anspruch auf rechtliches Gehör oder das Recht auf ein faires Verfahren im Einzelfall nicht gewahrt werden, ist das entscheidende Organ verpflichtet, angemessene Abhilfemaßnahmen zu treffen.⁸⁴⁾ Es ist Sache des Beteiligten, die Kammer, insbesondere den Vorsitzenden, auf Schwierigkeiten beim Mitverfolgen der als Videokonferenz durchgeführten mündlichen Verhandlung hinzuweisen und langsameren Vortrag, Wiederholungen oder eine Klarstellung, wer für wen spricht, zu beantragen; bleibt ein solcher Antrag erfolglos, kann der Beteiligte unter Vortrag konkreter Umstände die Vertagung der Videokonferenz zur Behebung technischer Probleme oder die Umwandlung in eine Präsenzverhandlung beantragen, und erst eine zu Unrecht erfolgte Ablehnung eines solchen Antrags kommt als Grundlage für den Rechtsbehelf nach Artikel 112a EPÜ wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs in Betracht.⁸⁵⁾ Ein Einwand gegen die fehlende Zustimmung zur Durchführung als Videokonferenz ist deshalb vor Beginn der sachlichen Erörterung oder spätestens zu deren Beginn zu erheben; wird er erst erhoben, nachdem der Beteiligte an der Erörterung sämtlicher entscheidungserheblicher Fragen bereits voll teilgenommen hat und die Debatte geschlossen wurde, kann die Kammer ihn nicht mehr berücksichtigen, weil sie den geltend gemachten Mangel zu diesem Zeitpunkt nicht mehr beheben könnte; andernfalls könnte ein Beteiligter den Einwand zurückhalten, bis ihm eine ungünstige Entscheidung droht, und ihn fallen lassen, wenn die Entscheidung zu seinen Gunsten ausfällt, was unbillig wäre.⁸⁶⁾

Artikel 15a VOBK ist im Lichte der zu Artikel 116 EPÜ entwickelten Rechtsprechung zur Videokonferenz auszulegen und steht mit den Vorschriften des EPÜ über das rechtliche Gehör und ein faires Verfahren im Einklang.

Die mündliche Verhandlung in Präsenz bleibt der maßgebliche Goldstandard; regelmäßig wird zunächst zu einer Präsenzverhandlung geladen, doch schließt dies nicht aus, in geeigneten Fällen von diesem Ausgangspunkt abzuweichen und eine Videokonferenz anzuordnen.

Eine mündliche Verhandlung in Präsenz darf einem Beteiligten nur aus gutem Grund verweigert werden. Dafür muss erstens ein geeignetes, wenn auch nicht gleichwertiges Alternativformat zur Verfügung stehen; ist die Videokonferenz im konkreten Fall ungeeignet, ist die mündliche Verhandlung in Präsenz durchzuführen. Zweitens müssen fallspezifische Umstände vorliegen, die die Möglichkeit des Beteiligten beeinträchtigen, persönlich an der mündlichen Verhandlung in den Räumlichkeiten des Europäischen Patentamts teilzunehmen; im Fall einer Pandemie können dies allgemeine Reisebeschränkungen, Unterbrechungen von Reiseverbindungen, Quarantäneauflagen, Zugangsbeschränkungen zu den Räumlichkeiten des Amts und andere der Eindämmung der Krankheitsausbreitung dienende gesundheitsbezogene Maßnahmen sein; verwaltungsbezogene Erwägungen wie die Verfügbarkeit von Sitzungssälen oder Dolmetscherkapazitäten oder angestrebte Effizienzgewinne dürfen dabei keine Rolle spielen, weil es Aufgabe des Europäischen Patentamts ist, die für die Verfahrensdurchführung nötigen Mittel bereitzustellen. Drittens ist die Entscheidung, ob gute Gründe eine Abweichung von der Präferenz eines Beteiligten für eine Präsenzverhandlung rechtfertigen, eine Ermessensentscheidung der mit der Sache befassten Kammer.⁸⁷⁾

In einem allgemeinen Notfall, der die Möglichkeit der Beteiligten einschränkt, persönlich an einer mündlichen Verhandlung in den Räumlichkeiten des Europäischen Patentamts teilzunehmen, ist die Durchführung der mündlichen Verhandlung vor einer Beschwerdekammer in Form einer Videokonferenz nach diesen Grundsätzen mit dem EPÜ vereinbar, auch wenn nicht alle Beteiligten ihr Einverständnis dazu erklärt haben.⁸⁸⁾

Für das Vorliegen eines solchen allgemeinen Notfalls genügt schon eine Beeinträchtigung der Teilnahmemöglichkeit; die Entscheidungsformel von G 1/21 verwendet bewusst den Begriff der Beeinträchtigung statt der Verhinderung, sodass weder die tatsächliche Unmöglichkeit der Teilnahme noch eine förmliche behördliche Reisebeschränkung erforderlich ist, sondern eine Erschwernis ausreicht.⁸⁹⁾ Dazu zählen auch Quarantäneauflagen, denen ein Vertreter bei der Einreise oder bei der Rückkehr in sein Heimatland unterliegt, selbst wenn sie die Teilnahme nicht unmöglich machen, sondern nur unverhältnismäßig erschweren.⁹⁰⁾

Es ist Sache der Kammer, das Vorliegen eines allgemeinen Notfalls zu beurteilen; auch wenn sie Erklärungen nationaler oder internationaler Stellen dabei berücksichtigt, kann sie zu einem anderen Ergebnis kommen als diese.⁹¹⁾ Maßgeblich ist dabei nicht nur die Lage am Sitz des Amts: Da zugelassene Vertreter ihren Geschäftssitz in jedem Vertragsstaat haben können und eine Pandemie nicht auf Deutschland beschränkt ist, kann die Teilnahmemöglichkeit auch durch die Lage in einem anderen Vertragsstaat beeinträchtigt sein, unabhängig von der Lage in Deutschland; gilt der Sitzstaat der Vertreter zum maßgeblichen Zeitpunkt als Hochrisikogebiet mit faktischen Reise- und Quarantänefolgen, begründet dies einen allgemeinen Notfall, auch wenn in Deutschland selbst keine entsprechenden Beschränkungen mehr galten.⁹²⁾

Die Kammer beurteilt das Vorliegen eines allgemeinen Notfalls nach dem Kenntnisstand im Zeitpunkt ihrer Formatentscheidung; von ihr kann nicht erwartet werden, die regionale Gesundheitslage und die Entwicklung des Flugverkehrs in sämtlichen Vertragsstaaten tagesaktuell zu verfolgen und ein bereits festgelegtes Format laufend an die jeweils aktuellen Verhältnisse anzupassen.⁹³⁾ Bestehen zu diesem Zeitpunkt zwar keine förmlichen Reise- oder Quarantänebeschränkungen mehr, ist die weitere Entwicklung der Pandemie aber ungewiss und hat die Erfahrung der vorangegangenen Jahre gezeigt, dass die Gesundheitsbehörden Beschränkungen kurzfristig wieder einführen können, liegen darin gute Gründe, die mündliche Verhandlung gleichwohl als Videokonferenz durchzuführen.⁹⁴⁾ Ein objektiver Schwellenwert für die Zahl der Infektionen oder einen anderen Parameter, unterhalb dessen es hinnehmbar wäre, die Beteiligten oder die Kammermitglieder dem Infektionsrisiko auszusetzen, lässt sich dagegen nicht festlegen.⁹⁵⁾

Die bloße Angabe des Kanzleisitzes eines Vertreters an einem anderen Ort genügt für sich genommen nicht als Grund für einen Antrag auf Durchführung als Videokonferenz; auch die Komplexität des Falls kann für eine Präsenzverhandlung sprechen.⁹⁶⁾

Videokonferenzen sind nicht von vornherein ausgeschlossen; ihre Anordnung unterliegt insbesondere den in der Rechtsprechung entwickelten Einschränkungen und Voraussetzungen, deren Gewicht sich auch im Lichte technischer Verbesserungen und gewachsener Erfahrung mit Videokonferenzsystemen beurteilt.⁹⁷⁾

Bei der Entscheidung über das Format der mündlichen Verhandlung übt die Kammer ihr Ermessen nach Artikel 15a VOBK anhand der Umstände des Einzelfalls aus, wobei sie die von den Beteiligten vorgebrachten Gründe für oder gegen eine Videokonferenz berücksichtigt; die Partei, die einer Videokonferenz widerspricht, soll darlegen, weshalb dieses Format im konkreten Fall ungeeignet ist oder sie dadurch benachteiligt würde. Keinem Beteiligten steht dabei ein absolutes Recht auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung in einem bestimmten Format zu, weder als Videokonferenz noch in Präsenz.⁹⁸⁾

Allgemeine Hinweise auf Körpersprache oder andere nonverbale Kommunikation genügen regelmäßig nicht, um die Geeignetheit einer Videokonferenz in Frage zu stellen.⁹⁹⁾ Ebenso wenig kann die mögliche Teilnahme einer Begleitperson das Format der mündlichen Verhandlung bestimmen.¹⁰⁰⁾

Bei dieser Abwägung ist das Infektionsrisiko für alle Beteiligten und die Kammer den Vorbehalten eines Beteiligten gegen eine Videokonferenz, der Komplexität des Falls und der Eignung der Sache für dieses Format gegenüberzustellen.¹⁰¹⁾ Auch die Vermeidung einer weiteren Verzögerung der Entscheidung, etwa weil die mündliche Verhandlung bereits einmal vertagt worden war, zählt zu den sachlichen Gründen, die für eine Videokonferenz anstelle einer erneuten Verlegung sprechen können.¹⁰²⁾

Bei der Ermessensausübung können auch subjektive Gesichtspunkte wie eine verbesserte Beteiligung sachkundiger Mitarbeiter und objektive Gesichtspunkte wie Umweltaspekte sowie geringere Reise- und Verfahrenskosten zugunsten der Durchführung einer Videokonferenz berücksichtigt werden.

Maßgebliche Kriterien für die Wahl des Formats sind insbesondere die Komplexität von Sach- und Rechtsfragen, die Zahl der Hilfsanträge, die voraussichtliche Dauer der Verhandlung, der Bedarf an Dolmetschern sowie sonstige Umstände, die eine Videokonferenz besonders belastend oder eine Präsenzverhandlung besonders angezeigt erscheinen lassen; daneben können subjektive Gründe der Parteien, weshalb eine Videokonferenz als nachteilig empfunden wird, in die Abwägung einfließen.

Unabhängig davon, ob die Ladung ursprünglich auf eine Präsenzverhandlung oder auf eine Videokonferenz gerichtet ist, können die Beteiligten eine Änderung des Formats beantragen.¹⁰³⁾

Die Anforderungen an die Ermessensausübung bei der Wahl des Verhandlungsformats lassen sich nicht in starre Kriterien fassen; entscheidend ist eine am Einzelfall orientierte, willkürfreie Abwägung innerhalb des von Artikel 15a VOBK und Artikel 116 EPÜ vorgegebenen Rahmens.

Zur Vermeidung willkürlicher Entscheidungen hat die Kammer die tragenden Erwägungen für die Wahl des Formats offenzulegen und ihre Entscheidung an den in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu orientieren, insbesondere an der Eignung des Formats, der Komplexität der Sache, der Verfahrensökonomie und den dargelegten individuellen Umständen der Beteiligten.¹⁰⁴⁾

Ob eine als Videokonferenz durchgeführte mündliche Verhandlung mit dem Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör nach Artikel 113 EPÜ vereinbar ist, hängt nicht von deren Zustimmung zu diesem Format ab, sondern allein davon, ob ihr ausreichend Gelegenheit gegeben wurde, Stellung zu nehmen und ihren Fall vorzutragen.¹⁰⁵⁾ Entscheidet eine Kammer, das Format kurzfristig zu Beginn der mündlichen Verhandlung in eine Videokonferenz zu ändern, ohne der betroffenen Partei zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, liegt darin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn bereits zuvor ein umfassender Austausch von Argumenten zum Format stattgefunden hat und die Formatwahl zudem nicht endgültig war, weil die Kammer die Verhandlung bei ungeeigneter Videokonferenz später in Präsenz hätte nachholen können.¹⁰⁶⁾

Ob ein Verfahren bis zur Entscheidung der Großen Beschwerdekammer in einer anderen, dieselbe Rechtsfrage betreffenden Vorlage auszusetzen ist, liegt im Ermessen der Kammer, da weder das EPÜ noch die VOBK eine solche Aussetzung vorsehen; dabei ist der Nachteil einer Aussetzung, insbesondere die Verfahrensverzögerung zulasten der Rechtssicherheit der Beteiligten und der Öffentlichkeit, dem bloß theoretischen Risiko gegenüberzustellen, dass die Große Beschwerdekammer die angewandte Praxis später für unvereinbar mit dem EPÜ erklären könnte; Änderungen der bisherigen Rechtsauslegung durch die Große Beschwerdekammer entfalten regelmäßig keine Rückwirkung.¹⁰⁷⁾ Statt das Verfahren auszusetzen, kann die Kammer auch nur die Verkündung ihrer Entscheidung auf einen späteren Zeitpunkt nach Artikel 15 (9) VOBK verschieben; das wahrt in gleicher Weise, dass sich die Kammer mit ihrer Einschätzung nicht in Widerspruch zu der noch ausstehenden Entscheidung der Großen Beschwerdekammer setzt, erlaubt aber nach deren Bestätigung einen zügigeren Verfahrensabschluss, weil weder eine Wiederaufnahme des Verfahrens noch eine erneute Ladung zur mündlichen Verhandlung erforderlich wird; wäre die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer abweichend ausgefallen, hätte die Kammer stattdessen erneut in die mündliche Verhandlung eintreten können.¹⁰⁸⁾

Was in Bezug auf die Niederschrift über eine mündliche Verhandlung vor einer Beschwerdekammer zum wesentlichen Gang der mündlichen Verhandlung oder zu den rechtserheblichen Erklärungen der Beteiligten gehört, hängt davon ab, worüber die Kammer zu befinden hat.¹⁰⁹⁾

Daher ist es gängige Praxis der Beschwerdekammern, in der Niederschrift zunächst die formellen schriftlichen Anträge der Beteiligten festzuhalten, zu denen am Ende der Verhandlung eine formelle Entscheidung der Kammer ergehen soll.¹¹⁰⁾

Dazu gehören in der Regel Anträge auf Zurückweisung der Beschwerde, Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, Widerruf oder Beschränkung des Patents, andere Verfahrensanträge wie etwa auf Zurückverweisung der Sache oder Anträge bezüglich der Beschwerdegebühren oder Verfahrenskosten.

Darüber hinaus kann ein Verfahrensbeteiligter eine spezielle Erklärung abgeben, der Einfluss auf die Definition des Erfindungsgegenstands hat, so z. B. eine Verzichtserklärung. Wenn eine solche Erklärung für die zu treffende Entscheidung Relevant ist, sollte sie in die Niederschrift aufgenommen werden.¹¹¹⁾

Da die Argumente zur Patentierbarkeit hingegen aus den in der schriftlichen Entscheidung wiedergegebenen Tatsachen und Sachvorträgen hervorgehen dürften, brauchen sie in der Niederschrift nicht aufgeführt zu werden. Diese Sachverhalte sind zwar für die Entscheidung relevant, müssen aber in der Niederschrift nicht wiederholt werden.¹¹²⁾

Zudem ist es nicht Zweck der Niederschrift, in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärungen oder Einlassungen wiederzugeben, die einem Beteiligten für ein etwaiges späteres Verfahren vor einem nationalen Gericht von Nutzen erscheinen, so z. B. für eine Verletzungsklage, bei der der Schutzbereich des Streitpatents zu klären ist; derartige Erklärungen sind nicht im Sinne der Regel 76 (1) EPÜ wesentlich für die Entscheidung, die die Kammer zu treffen hat, und diese Fragen fallen in die ausschließliche Zuständigkeit nationaler Gerichte.¹¹³⁾

Die Weigerung der entscheidenden Abteilung, in der mündlichen Verhandlung von einem Beteiligten dargelegte Ausführungen zu Protokoll zu nehmen, stellt für sich genommen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn der Beteiligte Gelegenheit hatte, sich mündlich zu äußern, und diese Ausführungen ausweislich der Niederschrift auch tatsächlich zur Kenntnis genommen wurden.¹¹⁴⁾

VOBK → Verfahrensordnung der Beschwerdekammern