Bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen [→ Warenformmarken], sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine anderen als für die übrigen Markenkategorien.1)
Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen , weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Warenformmarken ein anderer Prüfungsmaßstab abgeleitet werden.2)
Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht.3)
Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen lässt einen Schluss darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt.4)
Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird jedoch vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- und Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft.5)
Dementsprechend geht der BGH in seiner Rechtsprechung sowohl bei zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, als auch bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt. Denn die zwei- oder dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren.6)
Nur ein Zeichen, das erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb die wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt die notwendige Unterscheidungskraft.7)
Erschöpft sich die Abbildung der Ware allerdings nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist sie darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, kann der Verkehr darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen.8)
Wird die betreffende Form vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden, kann folglich auch der Abbildung der Form die Kennzeichnungskraft nicht mit der Be-gründung abgesprochen werden, sie erschöpfe sich in der Wiedergabe der gekennzeichneten Ware.9)
Weitere allgemeine Grundsätze: → Dreidimensionale Marken
Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert (Auto, Sportwagen). Geht die Form darüber hinaus, zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Gestaltungsmerkmale aus, ist zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen eben nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder ob er sie als Herkunftshinweis versteht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen.10)
Die Verwendung von Phantasiebegriffen, mit der funktionsbedingten Produktformen der Anschein einer willkürlichen und charakteristischen Gestaltung vermittelt werden soll, bleibt ohne Einfluss auf die Beurteilung ihrer Schutzfähigkeit.16)