Unterschiede

Hier werden die Unterschiede zwischen zwei Versionen angezeigt.

--- wettbewerbsrecht:unerwuenschte_telefonwerbung [2017/01/24 14:11] – Externe Bearbeitung 127.0.0.1
+++ wettbewerbsrecht:unerwuenschte_telefonwerbung [2023/07/25 08:30] (aktuell) – Externe Bearbeitung 127.0.0.1
@@ Zeile 1: / Zeile 1: @@
+====== Unerwünschte Telefonwerbung ======
+<note>
+**§ 7 (2) Nr. 2 UWG**
+Eine [[unzumutbare Belästigung]] ist stets anzunehmen
+bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung;
+</note>
+§ 7 (2) UWG -> [[Unerwünschte Werbung]] \\
+§ 7 (2) Nr. 3 UWG -> [[Unerwünschte Werbung mit Anrufmaschinen, Telefax oder elektronischer Post]] \\
+§ 7 (2) Nr. 4 UWG -> [[Identitätsverschleierung]]
+Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG stellt Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung stets eine unzumutbare Belästigung dar. Diese Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG. Der Begriff der "Einwilligung" ist mithin richtlinienkonform zu bestimmen.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. BGH, GRUR 2013, 531 Rn. 23 - Einwilligung in Werbeanrufe II))
+Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG. Bei der Berücksichtigung dieses Verweises ist zu beachten, dass die Richtlinie 95/46/EG
+durch Art. 94 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben worden ist. Seither gelten gemäß Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 Verweise auf die aufgehobene Richtlinie als Verweise auf die vorgenannte Verordnung. Für die Bestimmung des Begriffs der Einwilligung ist mithin für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II))
+Nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG ist Einwilligung jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt. Nach Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG kann die
+Einwilligung in jeder geeigneten Weise gegeben werden, durch die der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines
+Feldes auf einer Internet-Webseite. Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt "für den konkreten Fall", wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher
+Unternehmen sie konkret erfasst.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. vgl.
+BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Rn. 16 = WRP 2008, 1328 - Faxanfrage im Autohandel
+[zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG]; BGH, GRUR 2013, 531 Rn. 24 - Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH, Urteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15, BGHZ 214, 204 Rn. 24; Urteil vom 1. Februar 2018 - III ZR 196/17, GRUR 2018, 545 Rn. 22 =
+WRP 2018, 442))
+Nach Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 ist Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II))
+Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung (EU) 2016/679 sollte die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und
+Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II; m.V.a. BeckOK.DatenschutzR/Schild, 31. Edition [Stand 1. Februar 2020], Art. 4 DSGVO Rn. 125; Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Aufl., Art. 4 DS-GVO Rn. 8))
+In der Sache ist damit eine Rechtsänderung gegenüber den nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmalen der für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage zu
+erfolgenden Einwilligung nicht eingetreten.((BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - Cookie-Einwilligung II))
+Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können zwar grundsätzlich wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet jedoch mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bemühen verfolgt. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutmaßlichen Einwilligung wettbewerbsgemäß. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 - Suchmaschineneintrag; zu § 1 UWG a.F. BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutmaßlichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag))
+Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt bei der Frage, ob der Werbeanruf für den Anzurufenden eine unzumutbare Belästigung darstellt, auf dessen tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung ab. Entscheidend ist insoweit das Empfinden des Durchschnittsmarktteilnehmers.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a.  Köhler in Köhler/Born-kamm aaO § 7 Rdn. 21))
+Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts darüber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil dürfte vielmehr anzunehmen sein. Zudem wird das Verbot gerade damit begründet, dass eine Nachahmung durch Wettbewerber verhindert werden soll.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. BGHZ 59, 317, 321 f. - Telex-Werbung; siehe auch BGH GRUR 2008, 189 Tz. 21 f. - Suchmaschineneintrag)), was einer Zulassung der Werbung wegen Branchenübung gerade entgegensteht.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 157; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 707; a.A. Engels/Stulz-Hermstadt, WRP 2005, 1218, 1228))
+Ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen im Allgemeinen recht für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus, weil Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschränkt zulässig wäre.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren, zu § 1 UWG a.F.; BGH GRUR 2007, 607 Tz. 20 - Telefonwerbung für "Individualverträge"))
+Ein hinreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist.((BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; m.V.a. BGH GRUR 2008, 189 Tz. 18 - Suchmaschineneintrag, m.w.N.))
+Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.V.a. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39))
+Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit entsprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.))
+Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag ; m.V.a. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualver-träge", m.w.N.))
+Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.V.a. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Wer-bung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.V.a. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.V.a. vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist. Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem be-anstandeten Anruf nicht annehmen.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.w.N.))
+Auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering ist, können Werbemaßnahmen als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein.((vgl. BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; m.w.N.))
+Ein objektiv ungünstiges Angebot kann ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein.((BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; m.w.N.))
+Ebenso bleibt, wenn die Voraussetzungen der belästigenden Werbung vorliegen, das Verhalten wettbewerbswidrig, auch wenn der Angerufene Interesse an dem Angebot zeigt und es in der Folge möglicherweise sogar zu einem Abschluss kommt.((BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; m.w.N.))
+Noch weniger entfällt die Unlauterkeit des Verhaltens dadurch, dass die Nachteile des gemachten Angebots für den Angerufenen nicht schon bei dem Telefonat, sondern erst später erkennbar werden.((BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 191/03 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; m.w.N.))
+Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichartiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbetreibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kos-tenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten.((BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - Suchmaschineneintrag; Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+Der anzurufende Gewerbetreibende muss dabei gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.((OLG Hamm, Enstch. v. 17.02.2009 - 4 U 190/08; BGH GRUR 1991, 764 -Telefonwerbung IV))
+Selbst wenn die Werbung durch einen Telefonanruf keine Vorteile oder sogar einige Nachteile gegenüber einer schriftlichen Werbemitteilung aufweist, kann eine mutmaßliche Einwilligung anzunehmen sein, wenn die Telefonwerbung den Interessen des Anzurufenden in einem solchen Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundene Belästigung als hinnehmbar erscheint.((OLG Hamm, Enstch. v. 17.02.2009 - 4 U 190/08; m.V.a. BGH WRP 2004, 603, 605 –Telefonwerbung für Zusatzeintrag))
+==== Verbotsantrag im Falle des § 7 Abs. 2 Nr. 2 ====
+Ein Verbotsantrag kann [[Verfahrensrecht:Bestimmtheit des Klageantrags|hinreichend bestimmt sein]], auch wenn er im Wesentlichen am Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 ausgerichtet und nur hinsichtlich des Begriffs der Einwilligung modifiziert ist.((BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung))
+-> [[Verfahrensrecht:Bestimmtheit des Klageantrags]]
+Bei einem unverlangten Werbeanruf ist der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch nicht auf den Gegenstand des Werbeanrufs beschränkt, wenn bei dem Unternehmen, von dem der Werbeanruf ausgeht (etwa einem Callcenter), der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist.((BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung))
+Ein auf eine unzulässige Telefonwerbung gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG
+gestützter Schadensersatzanspruch erfasst nur solche Schäden, die vom Schutzbereich
+dieser Bestimmung erfasst sind.((BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Lebens-Kost))
+§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bezweckt nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor Belästigungen durch Werbeanrufe.((BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Lebens-Kost))
+==== Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel ====
+-> [[Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel]]
+===== siehe auch =====
+  * [[Unerwünschte Werbung]] (§ 7 UWG)

Benutzer-Werkzeuge

Webseiten-Werkzeuge

Unterschiede

Seiten-Werkzeuge