Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG handelt unlauter, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.

Für die Beurteilung des Tatbestands der Herabsetzung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist maßgeblich, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Produkte des Mitbewerbers oder seiner persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse darstellt. Herabsetzend im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen.¹⁾

Bei der Beurteilung ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dieser Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung sowie daran gewöhnt, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird.²⁾

Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft, bedarf in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung. Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird.³⁾

Eine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen.⁴⁾

Im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung sind zwar Art und Maß des Einsatzes humoristischer Mittel für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses und die Prüfung des herabsetzenden Charakters eines Werbevergleichs von Bedeutung⁵⁾. Eine schematische Betrachtungsweise etwa danach, ob solche Mittel einseitige oder sonst ungleiche Verwendung finden, verbietet sich jedoch mit Blick auf die insoweit stets erforderliche Einzelfallbetrachtung. Im Streitfall hat das Berufungsgericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt.⁶⁾

Maßgeblich für die Beurteilung ist der Gesamtzusammenhang der angegriffenen Behauptung.⁷⁾

Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen kann auf die Grundsätze zur unlauteren pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber gemäß § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG aF) zurückgegriffen werden.⁸⁾

Danach erfordert die Beurteilung der Frage, ob eine Werbeaussage eines Wettbewerbers einen Mitbewerber herabsetzt, eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie insbesondere den Inhalt und die Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeiten des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt.⁹⁾

Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an.¹⁰⁾

In die Gesamtwürdigung sind betroffene Grundrechtspositionen einzubeziehen.¹¹⁾

Die Zulässigkeit einer in Bezug auf konkrete Produkte eines Mitbewerbers erhobenen Behauptung, diese seien unter widerrechtlicher Verwendung von Rezepturen und Betriebsgeheimnissen entwickelt und hergestellt worden, bestimmt sich nach den in § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG aufgestellten Maßstäben.¹²⁾

Danach erfordert die Beurteilung der Frage, ob eine Werbeaussage eines Wettbewerbers einen Mitbewerber herabsetzt, eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie insbesondere den Inhalt und die Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeiten des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt. Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an. In die Gesamtwürdigung sind betroffene Grundrechtspositionen einzubeziehen.¹³⁾

Ein Wettbewerber kann ein schutzwürdiges Interesse an der Information seiner potentiellen Kunden haben, dass ein Mitbewerber seine Marktstellung in der Vergangenheit nicht durch eigene Leistung, sondern durch eine obergerichtlich festgestellte widerrechtliche Verwertung von dem Wettbewerber zustehenden Betriebsgeheimnissen erlangt hat.¹⁴⁾

Es ist allerdings streitig, wie eine Werbung zu beurteilen ist, die keine Aussagen über die Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers, sondern nur Aussagen über dessen geschäftlichen oder persönlichen Verhältnisse enthält. Es wird vertreten, dass solche rein unternehmensbezogene oder persönliche vergleichende Werbung zwar von § 6 Abs. 1 UWG erfasst wird, sie aber stets gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter ist, weil keine Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verglichen werden.¹⁵⁾ Andere wollen in diesen Fällen den Tatbestand des § 6 Abs. 1 UWG verneinen¹⁶⁾ oder den Katalog gemäß § 6 Abs. 2 UWG entweder gar nicht¹⁷⁾ oder nur nach einem teleologisch reduzierten Maßstab anwenden¹⁸⁾.¹⁹⁾

Auf diese Kontroverse kommt es allerdings nicht an, wenn sich der Vergleich nicht allein auf unternehmensbezogene oder persönliche Eigenschaften des Mitbewerbers bezieht, sondern, wie nicht selten, zumindest mittelbar auch Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen betroffen sind²⁰⁾. Insoweit ist ausgehend vom Zweck der Richtlinie 2006/114/EG, durch die grundsätzliche Zulassung vergleichender Werbung für die Marktgegenseite die Markttransparenz zu fördern, kein enger Maßstab anzulegen²¹⁾.²²⁾

Eine Herabsetzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG umso eher anzunehmen sein kann, je weniger eine für den Mitbewerber nachteilige Aussage den Zielen der Verbraucherinformation und Markttransparenz dient.²³⁾

In Zweifelsfällen ist entscheidend, ob der angesprochene Verkehr aus den verglichenen Umständen eine für seine Kaufentscheidung nützliche Information entnehmen wird.²⁴⁾

Ein humorvoller Werbevergleich setzt einen Mitbewerber nicht schon deshalb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter herab, weil die Ironie allein zu seinen Lasten eingesetzt wird.²⁵⁾

Eine wirksame vergleichende Werbung kann es erfordern, die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird.²⁶⁾. Eine solche Bezugnahme verletzt das fremde Kennzeichenrecht nicht, wenn sie unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und das fremde Zeichen verwendet wird, um auf den Bestimmungszweck des angebotenen Produkts hinzuweisen. Der Vorwurf einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Rufs ist daher nur dann begründet, wenn über die Nennung des Kennzeichens hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen.²⁷⁾

Die Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens dessen Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt, erfordert eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere das Ausmaß der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft des Zeichens, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der betroffenen Produkte und der Grad ihrer Nähe sowie die möglicherweise bestehende Gefahr der Verwässerung oder Verunglimpfung des Zeichens zu berücksichtigen sind.²⁸⁾

Die Feststellung einer solchen Unlauterkeit erfordert daher die Abwägung zwischen den Interessen des Werbenden, des betroffenen Mitbewerbers und der Verbraucher, bei der die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher objektiv zu informieren, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sind.²⁹⁾

§ 6 UWG → Vergleichende Werbung