Es ist zwischen der Bewertung der Dringlichkeit im Rahmen eines Antrags auf Beweissicherung (R. 194.2(a) EPGVO → Ermessensausübung des Gerichts) und derjenigen zu unterscheiden, die im Rahmen eines Antrags auf einstweilige Maßnahmen (R. 209.2(b) EPGVO → Berücksichtigung von Faktoren durch das Gericht) zu bewerten ist. Im Rahmen seiner Ermessensausübung, mit der das Gericht bestimmt, ob einstweilige Maßnahmen angeordnet werden, muss dieses jeglichen übermäßigen Verzögerungen bei der Beantragung einstweiliger Maßnahmen Rechnung tragen (R. 211.4 EPGVO). Eine solche Anforderung ist weder im EPGÜ noch in der Verfahrensordnung für die Beurteilung eines Antrags auf Beweissicherung erforderlich.¹⁾

Dringlichkeit ist für den Erlass einer ex parte-Beweissicherungsanordnung nach Artikel 60 Abs. 5 EPGÜ kein zwingendes Tatbestandsmerkmal; eine nachweisbare Gefahr der Vernichtung oder anderweitigen Unverfügbarkeit von Beweismitteln kann eine Anordnung ohne Anhörung des Antragsgegners auch dann rechtfertigen, wenn dem Antrag keine besondere zeitliche Dringlichkeit zukommt.²⁾

Bei der Beurteilung der Dringlichkeit im weiteren Sinn, ob eine Beweissicherungsanordnung ohne Anhörung des Antragsgegners ergehen soll, berücksichtigt das Gericht neben der zeitlichen Komponente auch die Erforderlichkeit der beantragten Maßnahmen im Sinne von Regel 192.2(c) EPGVO sowie das konkrete Risiko einer Vernichtung oder Unverfügbarkeit der Beweismittel im Sinne von Regel 197.2 EPGVO.³⁾

Die Dringlichkeit ist nur eine von mehreren Umständen, die bei der Abwägung der Interessen der Parteien, ob einstweilige Maßnahmen zu erlassen sind, Berücksichtigung finden. Die Dringlichkeit ist vor allem dann zu bejahen, wenn sich der Antragsteller nicht zögerlich verhalten hat und ihm nicht zugemutet werden kann, seine Rechte in einem Hauptsacheverfahren wahrzunehmen und dessen Entscheidung abzuwarten.⁴⁾

Im Hinblick auf das Dringlichkeitserfordernis besteht grundsätzlich keine allgemeine Pflicht des Patentinhabers, den Markt laufend aktiv auf potenzielle Verletzungen zu überwachen (keine Marktbeobachtungspflicht). Erst wenn dem Patentinhaber konkrete Hinweise auf eine Patentverletzung bekannt werden, muss er diese zumutbar aufklären. Die Antragsgegnerin muss im Streitfall darlegen, dass solche Hinweise vorlagen. Dies betrifft ausschließlich die Dringlichkeit im Eilverfahren und nicht den Schadensersatzanspruch.⁵⁾

Bei Medizinprodukten, für deren legales Inverkehrbringen in der Europäischen Union eine CE-Kennzeichnung nach der Verordnung (EU) 2017/745 über Medizinprodukte erforderlich ist, beginnt die für die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit maßgebliche Prüfungs- und Reaktionsfrist grundsätzlich erst mit der Kenntnis des Antragstellers von der Erlangung der CE-Kennzeichnung; eine frühere Kenntnis der angegriffenen Ausführungsformen ohne CE-Kennzeichnung ist für die Dringlichkeitsprüfung regelmäßig unerheblich, weil ein rechtmäßiges Inverkehrbringen im Gebiet der EU bis dahin nicht möglich ist.⁶⁾

Wenn eine Partei ihren Antrag hauptsächlich auf ein zeitlich begrenztes Ereignis (z. B. Messe, Sportereignis) stützt, trägt sie das Risiko, dass das Interesse nach Ende des Ereignisses entfällt. Wird der Antrag daher vor Entscheidung zurückgezogen, wird das Verfahren gegenstandslos, und die Partei gilt regelmäßig als unterlegen. Sie trägt dann nach Art. 69 (1) EPGÜ die Kosten – außer, der Rückzug beruht auf unvorhersehbaren Umständen oder offensichtlichen gerichtlichen Fehlern.⁷⁾

Wenn eine Partei hingegen ihre Anträge aufgrund des Mangels an dringendem Interesse zurückzog, bevor eine (endgültige) Anordnung im Verfahren erlassen wurde, und zwar aufgrund von Umständen, die sie nicht vernünftigerweise vorhersehen konnte, und nicht aufgrund der Verwirklichung eines inhärenten und vorhersehbaren Risikos einer geplanten prozessualen Strategie, kann Billigkeit eine andere Verteilung der Kosten erfordern.⁸⁾

Ein Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – also insbesondere bei Anträgen auf eine einstweilige Verfügung wegen einer (mutmaßlichen) Patentverletzung – muss grundsätzlich kein Risiko eingehen, vorschnell oder unvollständig informiert das Gericht anzurufen. Stattdessen darf und soll der Antragsteller zunächst alle notwendigen und relevanten Tatsachen sorgfältig recherchieren, Beweismittel zusammentragen und den Sachverhalt so aufklären, dass der gerichtliche Antrag auf Anordnung einstweiliger Maßnahmen auch tatsächlich Aussicht auf Erfolg hat. Das bedeutet, dass die Pflicht, „dringlich“ zu handeln – also das Gericht möglichst zügig einzuschalten – erst dann einsetzt, wenn der Antragsteller verlässliche, belastbare Kenntnisse aller entscheidenden Umstände erlangt hat, die für die Rechtsverfolgung wesentlich sind, und diese auch glaubhaft machen kann (zum Beispiel durch Urkunden, Zeugenaussagen oder eidesstattliche Versicherungen). Dadurch wird verhindert, dass ein Patentinhaber bereits beim ersten Verdacht einer Verletzung sofort einen riskanten und womöglich unbegründeten Antrag stellen muss. Die Rechtsprechung berücksichtigt so die berechtigten Interessen des Antragstellers an einer effektiven und gut vorbereiteten Rechtsverfolgung: Sie schützt ihn davor, dass ein Zuwarten zum Zwecke der Aufklärung des Sachverhalts bereits als Verwirkung oder fehlende Dringlichkeit ausgelegt wird. Der Antragsteller darf also die nötige Zeit investieren, um einen tragfähigen und erfolgversprechenden Antrag vorzubereiten, ohne befürchten zu müssen, dass ihm daraus rechtliche Nachteile entstehen, solange er nach dem Erwerb der gesicherten Erkenntnisse dann auch zeitnah das Gericht anruft.⁹⁾

Angesichts divergierender Rechtsprechung zur zeitlichen Dringlichkeit, die dem Antragsteller nur einen Monat gewährt, hält die Lokalkammer München an ihrer Rechtsprechung fest, die zwei Monate gewährt.¹⁰⁾