Für die Frage, in welchem Umfang Form und Farbe des Hasen vom Verkehr als Herkunftshinweis [→Verkehrsdurchsetzung] verstanden werden, kommt es in erster Linie darauf an, welcher Anteil der befragten Personen diese Gestaltungsmerkmale einem bestimmten Unternehmen zuordnet.¹⁾

Der Zuordnungsgrad gibt an, ob der Name des Herstellers genannt werden kann.

Dagegen ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen von ihnen auch richtig benannt wird.²⁾

Denn zwar ist es für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung nicht erforderlich, dass der Verkehr den Namen des Anmelders kennt oder sonst positiv individualisieren kann, z. B. durch die Nennung einer – anderen – Marke. Jedoch dürfen von denjenigen, die die Bezeichnung nur einem Hersteller zuordnen, solche Personen nicht zugunsten des Anmelders gezählt werden, die das Zeichen positiv einem anderen Hersteller zuordnen. Diese sind also vom ermittelten Kennzeichnungsgrad in Abzug zu bringen, woraus sich dann der Zuordnungsgrad ergibt.³⁾

Unproblematisch ist es, wenn die Zuordnung zum Teil nicht über den Namen der Markeninhaberin, sondern mittelbar über die Benennung anderer Marken der Markeninhaberin erfolgt.⁴⁾

Der nach deutscher Rechtsprechung bisher generell maßgebliche Mindestzuordnungsgrad von 50 % in allgemeinen Verkehrskreisen⁵⁾ ist nicht starr zu handhaben.⁶⁾

Bei Vorliegen besonderer Umstände, z. B. langer Dauer der Benutzung (hier über 20 Jahre), beträchtlichem Marktanteil (hier um die 25 %), hohen Umsatzzahlen (hier im Schnitt der letzten Jahre um die 200 Mio. EURO), kontinuierlichen Werbemaßnahmen, sehr geringer Anzahl von Fehlzuordnungen zu konkret anderen Unternehmen (hier 5,3 %), reicht auch ein Zuordnungsgrad von knapp unter 50 % zur Überwindung des Schutzhindernisses der von Hause aus fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) aus.⁷⁾

• Verkehrsdurchsetzung