Eine Marke wird im Sinne der Art. 15 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke.¹⁾

Steht fest, dass die Beklagte ohne Zustimmung der Markeninhaberin im geschäftlichen Verkehr mit den Klagemarken identische Zeichen für identische Waren verwendet hat, für die die Marken Schutz genießen, stellt dies eine Markenverletzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a UMV) dar, es sei denn, es handelt sich um Waren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.²⁾

Es obliegt der Beklagten der Nachweis dafür, dass diese Produkte unter dieser Marke durch die Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung in der Europäischen Union beziehungsweise im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.³⁾

Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 [→ Warenverkehrsfreiheit] und 36 AEUV [→ Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen] gebieten jedoch eine Modifizierung der allgemeinen Beweisregel, dass der wegen einer Markenrechtsverletzung in Anspruch genommene Beklagte für die Voraussetzungen der Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastet ist, für den Fall, dass diese Beweisregel es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen.⁴⁾

Die Regelungen zur Erschöpfung der Markenrechte haben den Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen.⁵⁾

Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat.⁶⁾

Ein ausschließliches Vertriebssystem liegt vor, wenn es in den Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils (nur) einen Alleinvertriebsberechtigten gibt, der vertraglich verpflichtet ist, die in Rede stehende Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben.⁷⁾

Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es nicht des unmittelbaren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) Marktabschottung tatsächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten - auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen.⁸⁾

Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen.⁹⁾

Deshalb kann eine Beweislastumkehr zum Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung zum Schutz des freien Warenverkehrs auch bei einem selektiven Vertriebssystem in Betracht kommen.¹⁰⁾

Von einer Abschottung der nationalen Märkte kann nicht generell ausgegangen werden, wenn bei einem selektiven Vertriebssystem ein Verkauf an Außenseiter verboten ist. Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann ausgeschlossen sein, wenn der Verkauf an Außenseiter verboten, aber Querlieferungen zwischen Vertriebspartnern in unterschiedlichen Mitgliedstaaten gestattet sind.¹¹⁾

Nach Art. 13 Abs. 1 GMV, Art. 13 Abs. 1 UMV aF und Art. 15 Abs. 1 UMV gewährt eine Gemeinschafts- beziehungsweise Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, die Benutzung der Marke für Waren zu untersagen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft beziehungsweise – seit dem Inkrafttreten von Art. 13 Abs. 1 UMV aF am 23. März 2016 – im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.¹²⁾

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union tritt Erschöpfung nicht für solche Waren ein, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums unter dieser Marke in den Verkehr gebracht worden sind.¹³⁾

Durch die Klarstellung, dass das Inverkehrbringen außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums nicht sein Recht erschöpft, der ohne seine Zustimmung unternommenen Einfuhr dieser Waren zu widersprechen, hat der Unionsgesetzgeber dem Markeninhaber gestattet, das erste Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Waren im EWR zu kontrollieren.¹⁴⁾

Das Inverkehrbringen von Ware (hier: Kaffee) in der Türkei unter einer Bezeichnung, die nach der Unionsmarkenverordnung geschützt ist, führt nicht zur Erschöpfung der Marken- rechte mit der Folge, dass der Markeninhaber das Recht hat, eine ohne seine Zustimmung erfolgte Einfuhr dieser Ware in den Europäischen Wirtschaftsraum zu untersagen.¹⁵⁾

Die Regelung der Erschöpfung des Markenrechts in Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/1001 ist eine durch Art. 29 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG- Türkei und Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/95 des Assoziationsrats EG-Türkei gerechtfertigte Maßnahme gleicher Wirkung wie eine Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 21 und Art. 22 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG-Türkei und Art. 5 des Beschlus- ses Nr. 1/95 des Assoziationsrats EG-Türkei, die zum Schutz des gewerblichen und kom- merziellen Eigentums gerechtfertigt ist.¹⁶⁾

Zwar verbieten Art. 21 und 22 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG–Türkei mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung, doch erlaubt Art. 29 ausdrücklich Ausnahmen zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Das Inverkehrbringen einer Ware in der Türkei führt jedoch nicht zur Erschöpfung des Unionsmarkenrechts im EWR. Der Markeninhaber darf sich somit der Einfuhr in die EU widersetzen, ohne dass dies gegen das Assoziationsrecht verstößt. Das Zusatzprotokoll bestätigt vielmehr die Gültigkeit der Erschöpfungsregel des Art. 15 Abs. 1 UMV und schützt die Kontrolle des ersten Inverkehrbringens im EWR durch den Markeninhaber.¹⁷⁾

Art. 9 (2) UMV → Wirkungen der Unionsmarke