Eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen im Sinne der Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG [→ Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs] erfordert regelmäßig eine Verwendung des Zeichens in der Weise, dass eine nach außen erkennbare kennzeichnende Verbindung zwischen dem angegriffenen Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird. Der Verkehr muss im Allgemeinen aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. An einem solchen Bezug fehlt es im Falle einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens.¹⁾

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn sie im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt.²⁾

Dabei sind an dieses Merkmal im Interesse des Markenschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen nahe, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt.³⁾

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt.⁴⁾

Der Verkauf von dem Privatbereich zuzurechnenden Erzeugnissen findet dagegen grundsätzlich nicht im geschäftlichen Verkehr statt.⁵⁾

Von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen, wenn eine Ware, etwa über das Internet, einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.⁶⁾

Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr.⁷⁾

Die Tatsache, dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.⁸⁾

Im Grundsatz ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat.⁹⁾

Die Darlegungs- und Beweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trifft.¹⁰⁾

Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ge-genüber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht von vornher-ein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausgeschlossen.¹¹⁾

Der Schutz von Marken nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB muss jedoch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil der Schutz von Marken im Markengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im geschäftli-chen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch für den Schutz bekannter Mar-ken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der vor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus § 823 BGB und § 1 UWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte.¹²⁾

Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können daher ergänzend nur herangezo-gen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechts-verkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat der Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren zur Versteigerung angeboten wurden, davon abhängig gemacht, dass die An-bieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.¹³⁾

→ Markenmässige Benutzung
→ Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung (§ 826 BGB)