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Werbung

Eigenwerbung

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.1)

Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. Dass § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV dem Wortlaut nach nur Werbung „im Rundfunk“ erfasst, stellt eine systematische Schwäche (vgl. Begründung zum Staatsvertrag zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland, Drucks. 18/7640 des Bayerischen Landtags, S. 82) bzw. einen redaktionellen Fehler dar.2). Die dadurch entstandene Lücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV zu schließen.3)

Dementsprechend wird der Begriff der Werbung nun auch in § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV als jede Äußerung definiert, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.4)

Spezialvorschriften für Werbung in Telemedien

§ 6 (1) TMG → Besondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen
§ 58 Abs. 1 Satz 1 RStV → Werbung, Sponsoring, fernsehähnliche Telemedien, Gewinnspiele

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG [→ Besondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen] haben Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, dass die kommerziellen Kommunikationen klar als solche zu erkennen sein müssen.5)

Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV [→ Werbung, Sponsoring, fernsehähnliche Telemedien, Gewinnspiele] muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht § 22 Abs. 1 Satz 1 des Medienstaatsvertrags vom 8. September 2020 (HmbGVBl. S. 433), der mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des Rundfunkstaatsvertrags getreten ist. Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im VI. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrags bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel „Telemedien“ tragen.6)

Nach § 5a Abs. 6 UWG [→ Nichtkenntlichmachen des kommerzieller Zwecks einer geschäftlichen Handlung] handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Mit der Vorschrift soll das medienrechtliche Verbot der Schleichwerbung auf alle Formen der Werbung ausgedehnt werden.7)

Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG geht § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschrift vor.8)

Die Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG für kommerzielle Kommunikation in Telemedien sowie des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV für Werbung in Telemedien sind bereichsspezifische Marktverhaltensregelungen für Telemedien. Die in diesen Spezialvorschriften zum Ausdruck kommenden medienrechtlichen Wertungen dürfen nicht durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG unterlaufen werden.9)

§ 58 Abs. 3 Satz 1 RStV gilt nur für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind, und § 74 Satz 1 MStV gilt nur für rundfunkähnliche Telemedien, wobei es sich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV um Telemedien mit Inhalten handelt, die nach Form und Gestaltung hörfunk- oder fernsehähnlich sind. Fernsehähnlich bzw. hörfunkähnlich ist ein Inhalt nur dann, wenn er wie das Fernsehen über bewegte Bilder10) bzw. wie der Hörfunk über eine Tonübertragung verfügt und nicht alleine aus „stehenden“ Texten und Bildern besteht11).12)

§§ 7, 8 RStV und §§ 8, 10 MStV beziehen sich nur auf Werbung im Rundfunk und nicht in Telemedien.13) Diese Vorschriften können auch nicht über die Verweise in § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV bzw. § 74 Satz 1 MStV Anwendung finden. § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV gilt nur für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind, und § 74 Satz 1 MStV gilt nur für rundfunkähnliche Telemedien, wobei es sich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV um Telemedien mit Inhalten handelt, die nach Form und Gestaltung hörfunk- oder fernsehähnlich sind. Fernsehähnlich bzw. hörfunkähnlich ist ein Inhalt nur dann, wenn er wie das Fernsehen über bewegte Bilder (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 1 und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste) bzw. wie der Hörfunk über eine Tonübertragung verfügt und nicht alleine aus „stehenden“ Texten und Bildern besteht.14) Bloße statische Fotoseiten mit Text wie im Streitfall fallen daher nicht darunter.15)

Die Vorschriften des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV regeln ebenfalls bereichsspezifisch die Anforderungen an die Erkennbarkeit von Werbung in Telemedien. Da auch diese Vorschriften als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung kommen, dürfen die in ihnen zum Ausdruck kommenden spezifischen medienrechtlichen Wertungen nicht durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG unterlaufen werden.16)

§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden. § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV enthält nunmehr eine auch ausdrücklich auf Telemedien bezogene, im Übrigen übereinstimmende Definition.17)

Danach stellt eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen eines fremden Unternehmens zu fördern, nur dann eine Werbung im Sinne dieser Vorschrift dar, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gemacht wird. Für die Eigenwerbung setzen § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV hingegen nicht voraus, dass für diese ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erbracht wird.18)

Unionsrechtlicher Hintergrund dieser Regelungen ist, soweit Telemedien betroffen sind, die keinen audiovisuellen Mediendienst im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste darstellen, ebenfalls Art. 2 Buchst. f und Art. 6 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG.19) Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung ist somit - ebenso wie im Falle von § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b und § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG - der in Art. 2 Buchst. f 2. Spiegelstrich der Richtlinie 2000/31/EG genannte Oberbegriff der Unabhängigkeit maßgeblich (dazu vorstehend Rn. 60 bis 67 [B II 2 b dd (1) (d)]). Diese Vorschriften dienen mithin gleichfalls dem Zweck, einer Irreführung des Empfängers über Motivation, Zweck und Zustandekommen einer Mitteilung vorzubeugen.20)

Wettbewerbsrechtliche Vorschriften für Werbung

Werbung (Wettbewerbsrecht)

§ 5a (6) UWG → Nichtkenntlichmachen des kommerzieller Zwecks einer geschäftlichen Handlung
§ 5, 5a UWG → Irreführende Werbung
§ 6 UWG → Vergleichende Werbung
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG → Unerwünschte Werbung

§ 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG → Verbot als Information getarnter Werbung

siehe auch

Werbung (Wettbewerbsrecht)

1) , 5) , 6) , 8)
BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20 - Influencer II
2)
BGH, Urt. v. 9. September 2021 - I ZR 126/20; m.V.a. Eibenstein, MMR 2020, 774, 775
3)
BGH, Urt. v. 9. September 2021 - I ZR 126/20; m.V.a. jurisPK-Internetrecht/Paschke, 6. Aufl., Kap. 4.5 Rn. 175; Tenkhoff, „In-Game-Advertising“ - Grenzen der Werbemaßnahmen in Computerspielen unter dem Gesichtspunkt des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes, 2013, S. 121; Fries aaO S. 109 f.; Enthoven, Schleichwerbung als Medienrechtsproblem, 2020, S. 129; Zurth/Pless, ZUM 2019, 457 Fn. 9; Radtke/Camen, WRP 2020, 24 Rn. 39; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775; aA Mallick, ProductPlacement in den Massenmedien, 2009, S. 202; Holzgraefe, Werbeintegration in Fernsehsendungen und Videospielen, 2010, S. 363; Kempe, Die Geltung des Trennungsgrundsatzes im Internet, 2017, S. 166
4) , 12)
BGH, Urt. v. 9. September 2021 - I ZR 126/20
7)
BGH, Urt. v. 9. September 2021 - I ZR 126/20; zu § 4 Nr. 3 UWG aF vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644 Rn. 15 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 17
9)
BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20 - Influencer II; Fortführung von BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 7/15, GRUR 2016, 1068 Rn. 20 = WRP 2016, 1219 - Textilkennzeichnung
10)
vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 1 und Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste
11)
vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 66 - Tagesschau-App
13)
BGH, Urt. v. 9. September 2021 - I ZR 126/20; m.V.a. § 1 Abs. 1 Halbsatz 2 RStV bzw. die Stellung von §§ 8, 10 MStV im 1. Unterabschnitt mit dem Titel „Rundfunk“; Zurth/Pless, GRUR-RR 2019, 335; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775
14)
BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20 - Influencer II; m.V.a. BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 66 - Tagesschau-App
15)
BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20 - Influencer II; m.V.a. Gerecke, GRUR 2018, 153, 154; Peifer, GRUR 2018, 1218, 1222; Zurth/Pless, GRUR-RR 2019, 335; dies., ZUM 2019, 457, 463; Eibenstein, MMR 2020, 774, 775
16)
BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 125/20 - Influencer II; m.w.N.
17)
BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21 - Influencer III; m.V.a. BGH, GRUR 2021, 1400 Rn. 116 bis 118 - Influencer I; GRUR 2021, 1414 Rn. 65 bis 67 - Influencer II, jeweils mwN
18)
BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21 - Influencer III; m.V.a. BGH, GRUR 2021, 1414 Rn. 77 - Influencer II
19) , 20)
BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21 - Influencer III; m.w.N.
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