Artikel 109 (2) des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) regelt die Vorlage der Beschwerde an die Beschwerdekammer, wenn keine Abhilfe erfolgt.

Die Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt (E-XII, 7.4.1, Fassung November 2018) empfehlen, dass die erste Instanz, wenn die Anträge unverändert geblieben sind und die Einwände, die zur Zurückweisung geführt haben, aufrechterhalten werden, innerhalb von drei Monaten nach Eingang der Beschwerdebegründung von einer Abhilfe absieht und die Beschwerde an die Beschwerdekammer vorlegt.¹⁾

Die Zwischenentscheidung nach Artikel 109 EPÜ bildet eine eng begrenzte Ausnahme vom Devolutiveffekt der Beschwerde, wonach mit Einlegung der Beschwerde die Entscheidungsbefugnis grundsätzlich auf die Beschwerdekammer übergeht; in dieser Ausnahmekonstellation ist die Zuständigkeit der ersten Instanz auf die Berichtigung der eigenen Entscheidung beschränkt, und sie darf, wenn sie die Zwischenentscheidung nicht gewährt, keine Stellungnahme zur Begründetheit der Beschwerde abgeben; das in Artikel 109 (2) EPÜ verankerte Erfordernis der Vorlage der Beschwerde ohne sachliche Stellungnahme bringt diesen grundlegenden Verfahrensgrundsatz zum Ausdruck und schließt jede Kommentierung der Begründetheit der Beschwerde durch die erste Instanz aus.²⁾

Bringt die erste Instanz nach Erlass der angefochtenen Entscheidung innerhalb der Dreimonatsfrist des Artikels 109 (2) EPÜ einen internen Vermerk in die für die Beschwerdekammer einsehbare elektronische Akte ein, der die Begründetheit der Beschwerde inhaltlich würdigt, neue Gesichtspunkte oder Beweismittel behandelt und die Argumente des Beschwerdeführers negativ bewertet, verstößt dies gegen das Erfordernis der kommentarlosen Vorlage und überschreitet die der ersten Instanz im Rahmen der Zwischenentscheidung zugewiesene Rolle; ein solcher Vorgang verletzt den Devolutiveffekt der Beschwerde, stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar und rechtfertigt nach Artikel 111 (1) EPÜ und Artikel 11 VOBK 2020 die Zurückverweisung an die Prüfungsabteilung, wobei die Einhaltung der gesetzlichen Verfahrensvorschriften Vorrang vor Erwägungen der Verfahrensökonomie hat.³⁾

Nach den Richtlinien für die Prüfung (E‑XII, 7.2) sollen interne Vermerke der Mitglieder der Abteilung zur Begründetheit der Beschwerde im nichtöffentlichen Teil der Akte verbleiben und werden der Beschwerdekammer nicht übermittelt, so dass weder die Öffentlichkeit noch die Kammer Einsicht in solche Vermerke erhalten sollen; Schwierigkeiten bei der technischen Umsetzung dieses Trennungsgebots im elektronischen Aktensystem ändern nichts an dem in Artikel 109 (2) EPÜ verankerten Erfordernis der kommentarlosen Vorlage; sollte es technisch nicht möglich sein, im elektronischen Aktensystem einen nichtöffentlichen Teil zu führen, der der Beschwerdekammer nicht zugänglich ist, sollten die Richtlinien für die Prüfung entsprechend angepasst werden, um praktikable Vorkehrungen zur Wahrung dieses Trennungsgebots vorzugeben.⁴⁾

Artikel 109 EPÜ → Abhilfe
Regelt die Möglichkeit der Abhilfe durch das Organ, dessen Entscheidung angefochten wird.