Ergänzender wettbewerblicher Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG)

§ 4 Nr. 9 lit. a → Vermeidbare Herkunftstäuschung
§ 4 Nr. 9 lit. b → Rufausbeutung, Rufschädigung
§ 4 Nr. 9 lit. c → Unredliche Erlangung

§ 4 UWG → Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

Wettbewerbswidrige Umstände im ergänzenden Leistungsschutz, Nachahmung, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers, Sklavische Nachahmung, Nachschaffende Leistungsübernahme

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen.¹⁾

Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.²⁾

In der Regel wird ein Produkt als Leistungsergebnis durch Sonderschutzrechte, wie GeschmMG, UrhG, MarkenG etc. geschützt. Grundsätzlich geht das Immaterialgüterrecht Ansprüchen aus dem UWG vor. Wird ein bestehendes Immaterialgut nicht verletzt (Patent,GebrM, Marke, GeschmM, UrheberR), dann kann auch kein Anspruch aus dem UWG abgeleitet werden.

Allerdings können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.³⁾

In den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes müssen Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen⁴⁾

Der Begriff der Nachahmung in § 4 Nr. 9 UWG knüpft an die in der Rechtsprechung zum alten Recht entwickelte Typisierung an, die zwischen drei Nachahmungsformen unterschieden hat: die unmittelbare Leistungsübernahme (Imitation), die fast identische Leistungsübernahme und die nachschaffende Leistungsübernahme. Ausgangspunkt für alle drei Typen ist das Originalprodukt bzw. die Originalleistung.⁵⁾

→ Nachahmung

Der Tatbestand der Nachahmung setzt nicht voraus, dass das vom Mitbewerber angebotene Produkt funktionsgleich oder austauschbar mit dem Originalprodukt ist. Es genügt daher, dass das Originalprodukt im Hinblick auf einen Bestandteil seines eigenen Produkts übernommen hat. Eine Nachahmung kann daher auch bei der Übernahme einer fremden Dienstleistung in die ggfls. Umfassendere eigene Dienstleistung vorliegen.⁶⁾

In bestimmten Fällen werden entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit die wettbewerbswidrigen Umstände alleine schon in der Übernahme der fremden Leistung als solches gesehen. Dies ist z.B. der Fall beim

• Einschieben in eine fremde Serie

Zur Wahrung der Freiheit des Wettbewerbs ist allerdings erforderlich, den ergänzenden Leistungsschutz, soweit er den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, anders als in den Fällen, in denen er den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschungen (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG), gegen das Ausnutzen des Rufs fremder Leistung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1 UWG), gegen die Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 2 und Nr. 10 UWG) sowie gegen Einschleichen und/oder gegen Vertrauensbruch (§ 4 Nr. 9 Buchst. c UWG) bezweckt, zeitlich zu´begrenzen.⁷⁾

Ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz ist insbesondere auch dann nicht ausgeschlossen, wenn für das Produkt Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Anspruch genommen werden könnte.⁸⁾

Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt nach Art. 96 Abs. 1 Bestimmungen der Mitgliedstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG.⁹⁾

Als Ausnahme von diesem Grundsatz genießen Modeneuheiten einen 'Saisonschutz der Textilneuheiten' als serienmäßigen Wettbewerbsschutz (BGH 'Modeneuheit'), auch wenn Anlaß zur Prüfung des nicht eingetragenen Geschmacksmusters besteht. Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster hat jedoch vor dem Nachahmungsschutz Vorrang (für die Dauer der drei Jahre). Wenn die gestalterische Leistung im Vordergrund steht, wird erst nach Geschmacksmuster geprüft. Wenn es dafür nicht ausreicht, erfolgt die Prüfung nach UWG.

Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht.¹⁰⁾

Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage einer geltenden Rechtslage noch gegeben ist.¹¹⁾

Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat¹²⁾, ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.¹³⁾

Der Kläger hat grundsätzlich alle anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale nachzuweisen. Nähere Darstellungen sind entbehrlich, wenn sie dem Richter bekannt sind (GRUR 1998/477 'Trachtenjanker').

Vorsatz ist bei einer Nachahmung immer gegeben (BGH GRUR 1977/614 'Gebäudefassade'). Eine kenntnislose Nachahmung ist keine Nachahmung (BGH GRUR 1991/914 'Kastanienmuster').

• Unterlassungsanspruch
• Auskunftsanspruch (bezüglich des Umfangs des Schadensersatzanpruchs)
• Schadensersatzanspruch (nach allgemeinem Deliktrecht der §§ 823 ff. BGB)

* Drittauskunfts- und Belegvorlageanspruch

Bei Delikten der Produktnachahmung erfolgt die Schadensberechnung üblicherweise nach der Lizenzanalogie (BGH GRUR 1972/189 'Wandsteckdose'). Die weiteren Berechnungsverfahren, wie Abschöpfung des Verletzergewinns oder entgangener Gewinn sind ebenfalls möglich (BGH GRUR 1988/690 '?? Holliday'.

Drittauskunfts- und Belegvorlageanspruch

Auch im Bereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes steht dem Verletzten grundsätzlich ein Anspruch auf Benennung von Lieferanten und gewerblichen Abnehmern zu (BGH GRUR 1994,630 - „Cartier-Armreif“). Aus dem BGH-Urteil vom 21.02.2002 - I ZR 140/99 - „Entfernung der Herstellungsnummer III“ ergibt sich auch ein diesbezüglicher Belegvorlageanspruch.

Der BGH bezeichnet den Drittauskunftsanspruch als Unterfall des allgemeinen Anspruchs auf Störungsbeseitigung und hat deshalb unter Bezugnahme auf „Cartier-Armreif“ in einem Anschwärzungsfall dem Verletzten einen Auskunftsanspruch zur Herkunft der auch ihn, den Verletzten, betreffenden „Schwarzen Liste“ gewährt (BGH Urteil vom 23. Februar 1995, WRP 1995, 493-495 - „Schwarze Liste“).

Beseitigung und Vernichtung

Nach früherer Rechtsprechung bestand kein Vernichtungsanspruch, da das UWG reines, nach außen (auf dem Markt) wirkendes Handlungsunrecht betreffe (BGH GRUR 1988/690 'Kristallfiguren'), d.h. nicht das (interne Herstellen, sondern das Inverkehrbringen verboten sei (BGH GRUR 1999/923 'Telefonbuch ?? CD'). Im Urteil vom 21.02.2002 - I ZR 140/99 - „Entfernung der Herstellungsnummer III“ hat der BGH ausgesprochen, daß der wettbewerbsrechtliche Vernichtungsanspruch ein Unterfall des allgemeinen Beseitigungsanspruchs sei. Er könne im Wettbewerbsrecht aber nur unter strengeren Voraussetzungen als nach den eigentlichen Schutzgesetzen des geistigen Eigentums gewährt werden.

Nicht bei reinem UWG-Verfahren.

Ja bei z.B. zusätzlich eingebrachtem kennzeichenrechtlichen Anspruch (BGH GRUR 2002/802 'Mitwirkender Patentanwalt').

Der Anspruch steht dem Unternehmen zu, das die schutzwürdige Leistung erbracht hat (BGH GRUR 1994/630 'Cartier Armreif'). 

• Anspruch ist an den Geschäftsbetrieb gekoppelt
• Anspruchsgläubiger ist i.d.R. der Hersteller

Der Händler hat i.d.R. keinen Leistungsanspruch, eine Ausnahme bildet der Exklusiv- d.h. der alleinige Händler(BGH GRUR 1991/223 'finnischer Schmuck').

Der Anspruch ist nicht übertragbar, jedoch ist eine Prozessstandschaft möglich, d.h. das Geltendmachen fremden Rechts im eigenen Namen (BGH GRUR 1990/361 'Kronthaler').

Ein Schutz nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG für technisch notwendige Gestaltungsmerkmale entfällt, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen.¹⁴⁾

Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungsmerkmalen, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar oder austauschbar sind.¹⁵⁾

Allerdings kann eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist.¹⁶⁾.

Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es dazu besonderer Umstände.¹⁷⁾

→ Gezielte Behinderung

• Beispiele unlauteren Wettbewerbs
• Wettbewerbliche Eigenart

• BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02 - Jeans
• BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02- Handtuchklemmen
• BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02 - Klemmbausteine III
• BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01 - Puppenausstattungen
• BGH, GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett
• BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00 - Präzisionsmessgeräte
• BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99 - Blendsegel
• BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99 - Bremszangen
• BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99 - Noppenbahnen
• BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98 - Messerkennzeichnung
• BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477 - Trachtenjanker
• BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521 - Modulgerüst
• BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 163/90, GRUR 1992, 619 - Klemmbausteine II
• BGHZ 50, 125, 131 - Pulverbehälter
• BGHZ 41, 55, 58 - Klemmbausteine I

• Ergänzender wettbewerblicher Kennzeichenschutz