Ausnutzung der Spiellust (§ 4 Nr. 6 UWG)

Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder Dienstleistung verbunden.¹⁾

Zwar führt die Erfüllung der Merkmale eines der Tatbestände des Beispielkatalogs des § 4 UWG nicht per se zur Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens. Hinzu kommen muss, dass die Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG) [→ Bagatellklausel].²⁾

Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel.³⁾

Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss, die Gewinnspielteilnahme also an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn dagegen unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel, sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.⁴⁾

Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise erfordert; sie ist daher eng auszulegen.⁵⁾

Der Annahme eines Gewinnspiels steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Gewinn nicht selbst auslobt, sondern nur die unentgeltliche Teilnahme an einer Ziehung des staatlichen Lotto- und Totoblocks im Falle eines bestimmten Mindestumsatzes verspricht.⁶⁾

Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an.⁷⁾

Dieses weite Verständnis folgt bereits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst.⁸⁾

Dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 6 UWG ein engeres Verständnis des Dienstleistungsbegriffs zugrunde gelegt hat, ist nicht anzunehmen. Das Ziel der Bestimmung, die Ausnutzung der Spiellust durch Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Erwerb eines Produkts zu unterbinden, wird nur erreicht, wenn sämtliche entgeltlichen Leistungen und somit auch Darlehensverträge davon erfasst werden. Dass auch der Gesetzgeber hiervon ausgegangen ist, wird dadurch deutlich, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs die Nutzung von Mehrwertdienstrufnummern unter § 4 Nr. 6 UWG fallen soll.⁹⁾

Ein Abhängigmachen liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht.¹⁰⁾

Ob dies ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt oder der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG auch dann erfüllt sein kann, wenn das Spielelement unmittelbar die im Rahmen des Umsatzgeschäfts zu erbringende Leistung bestimmt, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.¹¹⁾

§ 4 Nr. 6 UWG setzt ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der ange-sprochenen Verkehrskreise erfordert.¹²⁾

Sie ist daher eng auszulegen. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen hatte, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss. Die Vorschrift bezweckt keine Verschärfung des bisher geltenden Rechts.¹³⁾

Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. wurde jedoch der Einsatz aleatorischer Elemente bei der Preisgestaltung nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen.¹⁴⁾

Daher sind solche Verkaufsförderungsmaßnahmen von den Sachverhalten zu unterscheiden, in denen eine Gewinnspielteilnahme an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel, sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.¹⁵⁾

Aus der Sicht des I. Senats des BGH bestehen Zweifel, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist.¹⁶⁾

Die Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen.¹⁷⁾

Ob die §§ 3, 4 Nr. 6 UWG die Gewinnspielwerbung in einem stärkeren Umfang einschränken als die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, das Verbot des §§ 3, 4 Nr. 6 UWG sei nicht richtlinienkonform.¹⁸⁾. Nach anderer Auffassung geht das Verbot nicht über die Richtlinie hinaus, weil eine Kopplung von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspräche¹⁹⁾.²⁰⁾

Freilich ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln über die in der Richtlinie selbst enthaltenen Bestimmungen hinaus weiter zu konkretisieren. Maßstab ist insoweit die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Sie umschreibt mit dem Verbot eines Verhaltens, das den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und geeignet ist, die Verbraucher wesentlich zu beeinflussen, die allgemeine Generalklausel, die ihrerseits die aggressive und die irreführende Werbung als nicht erschöpfende Fallgruppen umfasst (Art. 5 Abs. 4, Art. 6, 7, 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken). Fraglich ist aber, ob der nationale Gesetzgeber danach über die Sachverhalte hinaus, die in der Richtlinie als Per-se-Verbote ausgestaltet sind (vgl. Anlage I zur Richtlinie), Regelungen einführen oder bestehen lassen darf, die unabhängig von einer Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen (vgl. Erwägungsgrund 7 letzter Satz der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken).²¹⁾

Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG stellt auf eine solche Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall nicht ab. Sie unterwirft gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele im Zusammenwirken mit § 3 UWG einem Verbot, das unabhängig davon Geltung beansprucht, ob von dem Angebot eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, ob die Teilnahmebedingungen klar und deutlich angegeben sind oder ob die Verbraucher über ihre Gewinnchancen irregeführt werden. Hätte die Richtlinie Preisausschreiben und Gewinnspiele, die mit einem Umsatzgeschäft gekoppelt sind, generell untersagen wollen, hätte es nahe-gelegen, sie als eine Geschäftspraxis, die unter allen Umständen als unlauter gilt, in die Anlage I der Richtlinie aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Frage, wie gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele zu beurteilen sind, im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken durch-aus umstritten war. So hatte der – später nicht mehr weiterverfolgte – Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt in Art. 2 lit. h und i zunächst vorgesehen, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele mit einer Verpflichtung zum Kauf verbunden sein können (KOM (2001) 546 endg., ABl. EG Nr. C 75 v. 26.3.2002, S. 11), während ein überarbeiteter Vorschlag in dieser Hinsicht zwischen Preisausschreiben und Gewinnspielen unterschied und lediglich bei Preisausschreiben, nicht aber bei Gewinnspielen eine solche Kopplung zulassen wollte (vgl. die Mitteilung der Kommission vom 25.10.2002, KOM (2002) 585 endgültig).²²⁾

Der Senat hat deshalb dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt?²³⁾

• Beispiele unlauteren Wettbewerbs