§ 296 Abs. 2 ZPO ermöglicht lediglich die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln. Es ist in der Rechtsprechung aber anerkannt, dass unter Angriffs- und Verteidigungsmittel (definiert in § 146 ZPO) nicht verfahrensbestimmende Anträge wie Klageänderung oder Klageerweiterung sowie das darauf bezogene Vorbringen fallen, die ebenfalls den Streitgegenstand beeinflussen und eine erneute materiell-rechtliche Beurteilung erfordern.¹⁾

Sowohl im patentamtlichen, als auch im gerichtlichen Verfahren²⁾ sind Eingänge der Parteien bis zum Erlaß der Entscheidung, d.h. bis der Urkundsbeamte den Beschluß der Post zur Beförderung übergeben hat, zu berücksichtigen.

Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben könne, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermöge.

Kann sich der Gegner auf Vorbringen der anderen Partei nicht sofort erklären, so muß das Gericht ihm (auf Antrag) eine Erklärungsfrist (Schriftsatzfrist) einräumen (§ 283 ZPO). Der Antragsteller erhält damit Gelegenheit sich schriftlich zu dem Vorbringen des Gegners zu äußern. Dies kann unter umständen zu einer Verzögerung des Verfahrens führen.

Ein Vorbringen wird nur dann als verspätet zurückgewiesen, wenn es zu einer Verfahrensverzögerung führt und die Verspätung der vortragenden Partei vorzuwerfen ist wegen eines eigenen Verschuldens oder eines Verschuldens ihres Prozessbevollmächtigten (§ 296 ZPO, § 282 ZPO). Es gilt der absolute Verzögerungsbegriff, d.h. es kommt darauf an, ob der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung.

Festgestellt, ob neu Vorgebrachtes, zu dem sich der Gegner nicht erklären kann, das Verfahren verzögert, wird nach der Schriftsatzfrist, denn erst aufgrund der Erwiderung der Antragstellerin läßt sich beurteilen, ob die Entscheidung entscheidungsreif ist, eine Verzögerung daher nicht eintritt, oder ob das Verfahren aufgrund der Erwiderung fortgesetzt werden müßte. Eine Verfahrensverzögerung liegt vor, wenn aufgrund des Vorbringens eine neue Beweisaufnahme mit neuer mündlicher Verhandlung erforderlich wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Ein Wechsel der Präklusionsbegründung durch das Rechtsmittelgericht kommt grundsätzlich nicht in Betracht.³⁾

Dies gilt auch für das Verhältnis der Zurückweisung verspäteten Vorbringens nach § 296 Abs. 2 i.V. mit § 282 Abs. 1 ZPO und § 296 Abs. 2 i.V. mit § 282 Abs. 2 ZPO. (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - I ZB 18/08 - Malteserkreuz III; m.V.a. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008))

• Verspätetes Vorbringen