Nach der für das Patentrecht ergangenen „Dia-Rähmchen II“- Entscheidung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dieser Art der Berechnung der Entschädigung wegen Patentverletzung um eine gewohnheitsrechtlich anerkannte Art der Berechnung, die dahin geht, dass der Verletzte, wenn die in § 139 PatG (früher § 47 PatG) bestimmten Voraussetzungen für den Schadensersatzanpruch wegen Patentverletzung gegeben sind, vom Verletzer auch die Herausgabe des von diesem durch die Patentverletzung erzielten Gewinns verlangen kann.1)
Dabei hat es der Bundesgerichshof2) ausdrücklich dahinstehen lassen, ob dieser Anspruch aus einer rechtsähnlichen Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB herzuleiten ist. Nach der „Dia-Rähmchen II“-Entscheidung handelt es sich bei diesem Anspruch aber nicht um einen „Bereicherunganspruch“, sondern um einen Anspruch auf „Entschädigung“ wegen widerrechtlicher Patentbenutzung, der unter dem „Titel des Schadensersatzes“ läuft.3)
Dabei muss der Gewinn des Patentverletzers, wenn der Patentinhaber ihn soll herausverlangen können, in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise – sei es unter dem Gedanken der „Entschädigung“ für den Eingriff in das Recht des Patentinhabers, sei es unter dem Gedanken der Patentbenutzung als Besorgung eines dem Patentinhaber vorbehaltenen Geschäfts – dem Patentinhaber gebührt. Der herauszugebende Gewinn muss – kurz gesagt – gerade „durch die Patentverletzung“, „durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Patents“ erzielt sein, d. h. einen Gewinn gerade aus den Handlungen darstellen, durch die das Patent verletzt worden ist. Inwieweit die Gewinne gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Patents bei der angegriffenen Ausführungsform zurückzuführen sind, kann nach der vorgenannten Entscheidung nur im Wege einer dem Tatsachenrichter vorzubehaltenen Schätzung nach § 287 ZPO entschieden werden.4)