Für die Beurteilung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung durch einstweilige Verfügung bedarf, kann das Verhalten des Antragstellers von Bedeutung sein. Dies gilt nicht nur in Konstellationen, in denen es aufgrund besonderer Regelungen wie etwa § 12 Abs. 2 UWG der Darlegung eines Verfügungsgrundes grundsätzlich nicht bedarf, sondern im gesamten Anwendungsbereich von § 935 und § 940 ZPO.¹⁾ Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine zögerliche Antragstellung oder Verfahrensführung indizieren kann, dass das Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Regelung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.²⁾

Diese Grundsätze können, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, für eine Entscheidung nach § 85 PatG indes nicht uneingeschränkt herangezogen werden.³⁾

Nach § 935 und § 940 ZPO darf eine einstweilige Verfügung nur dann ergehen, wenn ansonsten die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder einer Partei unzumutbare Nachteile drohten. Nach § 85 Abs. 1 PatG kann eine einstweilige Verfügung hingegen ergehen, wenn die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse gegeben ist, kommt dem eigenen Verhalten des Lizenzsuchers in der Regel erheblich geringere Bedeutung zu als für die Frage, ob seine eigenen Interessen gefährdet sind. Dies schließt es nicht generell aus, ein zögerliches Verhalten des Lizenzsuchers bei der nach § 85 Abs. 1 PatG erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen. Hierbei kann aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses spricht. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich.⁴⁾

Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedarf der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG nicht zusätzlich der in § 935 oder § 940 ZPO normierten Voraussetzungen. Nach § 99 Abs. 1 PatG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung im Verfahren vor dem Patentgericht zwar grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung enthält § 85 Abs. 1 PatG indes eine Sonderregelung, die aufgrund ihres Sinn und Zwecks als abschließend anzusehen ist.⁵⁾

Wie auch das Patentgericht nicht verkannt hat, führt die vorläufige Gestattung, eine Erfindung zu benutzen, allerdings zu einem empfindlichen Eingriff in die Rechtsstellung des Patentinhabers, der nur erfolgen darf, wenn eine umfassende Interessenabwägung ergibt, dass die Interessen des Berechtigten an einer ungestörten Ausübung seines Ausschließlichkeitsrechts im Hinblick auf deutlich überwiegende Interessen Dritter im Einzelfall zurückzustehen hat. Als Vergleichsmaßstab normiert § 85 Abs. 1 PatG indes - abweichend von § 935 und § 940 ZPO - nicht die Interessen des Lizenzsuchers, sondern das öffentliche Interesse. Damit werden die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht abgemildert, sondern dergestalt modifiziert, dass eine dem Lizenzsucher günstige Entscheidung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt.⁶⁾

Die kumulative Anwendung von § 935 und § 940 ZPO würde dem Zweck von § 24 und § 85 PatG widersprechen. Sowohl nach § 24 als auch nach § 85 PatG ist maßgeblich, ob die Gestattung der Benutzung im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Durchsetzung dieses Interesses liegt zwar - anders als im Falle einer Anordnung der Bundesregierung gemäß § 13 PatG - in der Hand des privaten Lizenzsuchers. Diesem werden die Rechte auf Erteilung einer Zwangslizenz und auf vorläufige Gestattung der Benutzung indes nicht im eigenen Interesse eingeräumt, sondern nur zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses. Folgerichtig schreibt weder § 24 noch § 85 PatG vor, dass der Lizenzsucher ein eigenes Interesse an der Lizenzerteilung oder vorläufige Gestattung haben muss. Zwar wird ein Lizenzsucher diese Rechte in der Regel nicht aus altruistischen Gründen geltend machen. Wenn dies im Einzelfall dennoch geschieht, widerspräche es aber der aufgezeigten Zwecksetzung, das Begehren deshalb zurückzuweisen, weil es an einem eigenen Interesse fehlt. Deshalb kann der Frage, ob der Lizenzsucher ein eigenes Interesse hat, grundsätzlich keine Bedeutung zukommen.⁷⁾

Eine einstweilige Verfügung nach § 85 Abs. 1 PatG kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn damit zu rechnen ist, dass die Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz erfolglos bleiben wird. Die bloße Möglichkeit, dass die Erfolgsaussichten der Klage durch eine geänderte Antragstellung verbessert werden könnten, vermag den Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen.⁸⁾

§ 85 (6) PatG → Vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils im Zwangslizenzverfahren

§ 24 PatG → Zwangslizenz

§§ 81 bis 85a PatG → Nichtigkeits- und Zwangslizenzverfahren