Verkehrsdurchsetzungsgrad (Kennzeichnungsgrad)

Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG [→ Verkehrsdurchsetzung] erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen [→ Herkunftsfunktion] und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden.¹⁾

Der Verkehrsdurchsetzungsgrad bzw. Kennzeichnungsgrad gibt die Bekanntheit der angemeldeten Bezeichnung wieder. Es wird danach gefragt, ob das Zeichen einem bestimmten Hersteller zugeordnet wird, der aber nicht benannt werden muß.

Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann.²⁾

Die Eintragung einer Marke als durchgesetztes Zeichen bedeutet nicht, dass der Marke im Verletzungsverfahren in jedem Fall zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist. Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf. Dementsprechend hat der Verletzungsrichter auch den Grad der Kennzeichnungskraft als durchgesetzt eingetragener Marken im Verletzungsverfahren selbständig zu bestimmen. Allerdings kann bei diesen regel-mäßig von einer - mindestens - durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausge-gangen werden.³⁾

Die Feststellung, ob ein von Haus aus nicht unterscheidungskräftiges Zeichen infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, erfordert in der Regel einen Durchsetzungsgrad von über 50%, bei beschreibenden Angaben sogar einen deutlich höheren.⁴⁾

Das Erfordernis eines über 50% liegenden Durchsetzungsgrads beruht darauf, dass an den Nachweis, ein an sich nicht unterscheidungskräftiges Zeichen habe als solches infolge seiner Benutzung die Eignung erlangt, als Herkunftshinweis zu wirken, besondere Anforderungen zu stellen sind, die um so höher sind, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet.⁵⁾

Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn – sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen – die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50 % angesetzt werden kann.⁶⁾

Bei glatt beschreibenden Angaben kann sogar eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich sein.⁷⁾

Der erforderliche Grad der Verkehrbekanntheit ist davon abhängig, wie gravierend die absoluten Schutzhindernisse zu bewerten sind. Ist ein Begriff glatt beschreibend, so muß von einer nahezu einhelligen Verkehrsbekanntheit ausgegangen werden können.⁸⁾

Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht.⁹⁾

Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen.¹⁰⁾

Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen.¹¹⁾

Für die Bestimmung des Kennzeichnungsgrads sind zusätzlich zu dem Anteil der Befragten, die das Unternehmen der Markeninhaberin namentlich richtig benannt haben (Zuordnungsgrad), alle Antworten zu berücksichtigen, denen hinreichend deutlich entnommen werden kann, dass die Befragten in dem betreffenden Zeichen einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen.¹²⁾

Dagegen haben diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben.¹³⁾

In Verletzungsverfahren ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen auch richtig benannt wird.¹⁴⁾

Ein nachgewiesener Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % reicht auf einem sehr engen Warengebiet (hier Tapetenkleister) aus, um eine Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (hier: Farbe Lila Pantone 258) zu bejahen, wenn weitere maßgebliche Gesichtspunkte hinzukommen, insbesondere eine überragende Stellung im Markt mit einem Marktanteil zwischen 59 und 71 % über einen Zeitraum von 10 Jahren.¹⁵⁾

Bei der Feststellung des Umfangs der Kennzeichnungskraft sind auch diejenigen Verkehrskreise zu berücksichtigen, die die Klagemarke zwar als Hinweis auf ein Unternehmen auffassen, es aber keinem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen.¹⁶⁾

• Verkehrsdurchsetzung
• Zuordnungsgrad