Verkehrsdurchsetzung

Die Eintragung einer Marke im Wege der Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass das Zeichen infolge seiner kennzeichenmäßigen Verwendung für die fraglichen Waren und Dienstleistungen von einem wesentlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkannt wird [→ Herkunftsfunktion].¹⁾

Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können.²⁾

Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbe-aufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden.³⁾

Die Tatsache, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung einem bestimmten Unternehmen zuordnen, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.⁴⁾

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 3 Abs. 3 Markenrichtlinie⁵⁾ - der im deutschen Recht, unbeschadet der sprachlich leicht abweichenden Fassung, § 8 Abs. 3 MarkenG entspricht - ist Voraussetzung für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft (d. h. eine Verkehrsdurchsetzung), dass ein wesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Marke mit einem konkreten Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt.⁶⁾

Der Markenschutz, den die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung dem Markeninhaber vermittelt, ist nicht schwächer als der einer Marke, die aufgrund originärer Kennzeichnungskraft eingetragen worden ist. Insbesondere droht der wegen Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke nicht die Löschung, wenn nachträglich die Voraussetzungen für eine Eintragung als durchgesetztes Zeichen entfallen sind.⁷⁾

Für die Überwindung absoluter Schutzhindernisse durch Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) ist die Glaubhaftmachung von Tatsachen erforderlich, die eine Benutzung der Marke als Marke durch den Anmelder erkennen lassen (Anschluss an EuGH MarkenR 2002, 231 ff., Nr. 64 - Philips/Remington). Eine Verwendung durch Dritte, z. B. in redaktionellen Beiträgen über den Anmelder oder auf von Dritten aufgestellten Hinweisschildern, stellt keine solche Benutzung dar.⁸⁾

Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen [→ Herkunftsfunktion] und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden.⁹⁾

Werden zum Nachweis der Durchsetzung einer angemeldeten Marke (§ 8 Abs. 3 MarkenG) sowohl Angaben zu Marktanteil, Absatz, Umsatz und Werbeaufwand, die durch eidesstattliche Versicherungen und Studien von Marktforschungsunternehmen gestützt sind, als auch eine Verbraucherbefragung zur Bekanntheit im Verkehr der unter der Marke angebotenen Waren vorgelegt, so sind sämtliche Unterlagen und die aus ihnen gewonnenen Erkenntnisse im Rahmen einer Gesamtschau zu berücksichtigen.¹⁰⁾

Die Marke muss nicht notwendig eigenständig benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Senats kann eine Marke vielmehr infolge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen.¹¹⁾

Entscheidend ist, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbständigkeit aufweist und infolgedessen die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil als eigenständigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichneten Ware aus einem Unternehmen auffassen.¹²⁾

Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit anderen Marken eine gewisse Selbständigkeit aufweisen und die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfüllen.¹³⁾

Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insbesondere der von der Marke ge-haltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden.¹⁴⁾

Wenngleich es nicht auf generelle und abstrakte Angaben, z. B. bestimmte Prozentsätze, ankommt, können in schwierig zu beurteilenden Fällen auch Verbraucherbefragungen nach Maßgabe des nationalen Rechts Berücksichtigung finden.¹⁵⁾

Für die Frage, in welchem Umfang der Verkehr ein Zeichen als Herkunftshinweis versteht und das Zeichen demgemäß für die Kennzeichnungskraft und den Gesamteindruck der Klagemarke von Bedeutung ist, kommt es allein darauf an, welcher Anteil der befragten Personen in diesem Gestaltungsmerkmal einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (Durchsetzungs- oder Kennzeichnungsgrad).¹⁶⁾

→ Verkehrsdurchsetzungsgrad
→ Zuordnungsgrad
→ Einhellige Verkehrsdurchsetzung

Handelt es sich um einen Begriff, der die fragliche Dienstleistung ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein Bedeutungswandel erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht.¹⁷⁾

An den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Gattungsbezeichnung als Marke eines bestimmten Unternehmens sind strenge Anforderungen zu stellen. Dies gilt besonders dann, wenn die Verkehrsauffassung maßgeblich von einem jahrzehntelang bestehenden Angebotsmonopol bestimmt ist, das es dem Verkehr nahe legt, die Gattungsbezeichnung mit dem einzigen Anbieter der fraglichen Dienstleistungen in Verbindung zu bringen, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu sehen. Erforderlich ist in einem solchen Fall eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung in allen beteiligten Verkehrskreisen.¹⁸⁾

Für die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten Wort-/Bildzeichens nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann ein gegenüber dem reinen Wortzeichen geringerer Durchsetzungsgrund ausreichen.¹⁹⁾

Entfallen nach Eintragung einer Marke auf Grund Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 III MarkenG nachträglich deren Voraussetzungen, so begründet dies keine Löschungsreife der Marke aufgrund absoluter Schutzhindernisse.

Anders bei der nachträglichen Umwandlung zum Gattungsbegriff nach § 49 II Nr. 1 MarkenG. Die Eintragung einer verkehrsdurchgesetzten Marke kann aufgrund Verfall gelöscht werden, wenn diese sich später zu einem Gattungsbegriff wandelt.²⁰⁾

Eine Marke, die aufgrund absoluter Schutzhindernisse nicht eingetragen werden kann und im Anmeldezeitpunkt auch nicht durchgesetzt war, kann bei späterer Durchsetzung gem § 37 II MarkenG unter Verschiebung des Zeitrangs eingetragen werden. Dies geht allerdings nicht bei MMA- und PMMA-Marken (siehe § 113 I 2 MarkenG, § 124 MarkenG) und auch nicht bei Gemeinschaftsmarken (§ 7 III GMVO).

Marken, die auf Grund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind, weisen, da sie die ihnen von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft überwunden und sich als betriebliches Herkunftszeichen im Verkehr durchgesetzt haben, im Regelfall zunächst allein normale Kennzeichnungskraft auf. Eine Kennzeichnungsschwäche kann für derartige Zeichen nur angenommen werden, wenn hierfür besondere tatsächliche Umstände vorliegen. In der Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Anlehnung des Zeichens an beschreibende Angaben die Kennzeichnungskraft schwächt.²¹⁾

Wird die Eintragung der angemeldeten Marke auf das fürsorgliche Vorbringen zur Verkehrsdurchsetzung gestützt, kann der Anmelder diese Entscheidung nicht mit dem Ziel anfechten, eine Eintragung ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung zu erreichen.²²⁾

Ein Anmelder, der sich mit Erfolg auf die Verkehrsdurchsetzung seines Zeichens beruft, hat keinen verfahrensrechtlich eigenständigen Anspruch darauf, dass im Eintragungsverfahren über den herkunftshinweisenden Charakter des angemeldeten Zeichens ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung, nämlich kraft originärer Kennzeichnungskraft, entschieden wird. Hat der Anmelder Tatsachenmaterial eingeführt, das den Mangel eines der Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG aufhebt und die Eintragung der Marke mit der begehrten Priorität rechtfertigt, ist er bei einer darauf gegründeten Eintragung nicht beschwert, auch wenn er das Tatsachenmaterial nur hilfsweise berücksichtigt sehen wollte. Die Überwindung der absoluten Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG ist lediglich ein Element der Begründung zur Eintragungsfähigkeit, nicht aber die Zuerkennung eines anderen oder (verfahrensrechtlich) minderen Schutzes des angemeldeten Zeichens.²³⁾

Die Beibringung eines demoskopischen Gutachtens ist nicht zwingend, wenn die sonstigen Belege ausreichend sind.²⁴⁾

Von der Einholung eines demoskopischen Gutachtens kann abgesehen werden, wenn die Ermittlungen des Gerichts und die von der Partei vorgelegten Unterlagen den an eine Verkehrsdurchsetzung gestellten Anforderungen genügen. Diese können nicht nur aufgrund von demoskopischen Untersuchungen getroffen werden.²⁵⁾

Die Frage nach dem für eine Verkehrsdurchsetzung der Form als (Einzel-)Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Durchsetzungsgrad kann nicht mit der Frage gleichgesetzt werden, ob einem von Haus aus nicht unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteil infolge Benutzung im Rahmen eines zusammengesetzten Zeichens eine dessen Gesamteindruck mitbestimmende Bedeutung zukommt.²⁶⁾

Es ist anerkannt, dass einzelnen Mitgliedsunternehmen einer Unternehmensgruppe die Verkehrsbekanntheit eines einheitlich benutzten Unternehmenskennzeichens zugute kommen kann, wenn der Verkehr das Kennzeichen auch dem einzelnen Unternehmen zuordnet.²⁷⁾ Entscheidend ist stets, wie der Verkehr die gemeinschaftliche Benutzung desselben Schlagworts durch verschiedene Unternehmen auffasst.²⁸⁾

• Verkehrsdurchsetzung einer Farbmarke
• Markenrecht
• Verbraucherumfrage
• Benutzungsmarke