Markenmässige Benutzung
Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient [→ Funktion der Marke, Herkunftsfunktion].1)
Liegen die Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung nicht vor, so spricht man auch von einer Markennennung.
Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Verwendung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten gewerblichen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt.2)
Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwechslungsgefahr voraussetzenden Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte.3)
Erheblichkeit der Benutzung
Eine kennzeichenmäßige Benutzung ist immer schon dann anzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise in der Bezeichnung ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber anderen Waren oder Dienstleistungen erblickt.4) Es genügt insoweit bereits die Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses.5)
Fasst der Durchschnittsverbraucher ein Bildmotiv nur als dekoratives Element auf, ergibt sich eine markenmäßige Verwendung dieses Motivs nicht daraus, dass ein kleiner Teil des angesprochenen Publikums das Bildmotiv als Marke erkennt und der fraglichen Abbildung deshalb einen Herkunftshinweis entnimmt.6)
§ 8 (3) MarkenG → Verkehrsdurchsetzung
Die Frage der markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Ausführungsform kann davon abhängen, ob und in welchem Umfang Bestandteile des Klagezeichens, die über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen, von der Beklagten in ihrer Gestaltung verwendet werden.7)
Herkunftsfunktion
Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter.8)
Nach der Senatsrechtsprechung folgt aus der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Klagemarke nicht, dass eine mit der geschützten Klagemarke identische Bezeichnung oder Gestaltung in der konkreten Verletzungsform vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird.9)
Aus der Eintragung der Klagemarke nicht auf eine Funktion der beanstandeten Form als Herkunftshinweis geschlossen werden.10)
Dreidimensionalen Marken
Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren.11)
Ausstellen eines Erzeugnisses auf einer Messe
Stellt ein Unternehmen ein Erzeugnis im Inland auf einer Messe aus, liegt eine Benutzung der Produktform im geschäftlichen Verkehr im Inland zu Werbezwecken vor, ohne dass es darauf ankommt, ob das Produkt in verpacktem oder unverpacktem Zustand ausgestellt wird.12)
Durch ein solches Ausstellen im Inland wird noch keine Vermutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen dieses Produktes im Inland begründet.13)
Markenmässige Benutzung im Revisionsverfahren
Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunfthinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter.14)
Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den Feststellungen getragen wird.15)
Benutzung im Stadium des Verbrauchs
Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, kann die Marke herkunftshinweisend wirken.16)
Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, die erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu schützen sein.17)
Verständnis des Durchschnittsverbrauchers
Bei der Frage, ob die Beklagte die angegriffene Pralinenform markenmäßig benutzt, zutreffend auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers abzustellen.18)
Einfluß der Kennzeichnungskraft der Klagemarke
Bei seiner Beurteilung der markenmäßigen Benutzung ist auch zu prüfen, welche Kennzeichnungskraft die Klagemarke erreicht hat. Denn der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet.19)
