Dieser Beitrag bezieht sich noch auf das alte GWB

1. Juli 2004: siebte Novelle des nationalen Kartellrechts

Das nationale Recht darf im Ergebnis nicht Art. 81 EUV widersprechen. Anders bei Art. 82 EUV: hier auch strengere Regeln möglich.

Daß ein Vertrag dem Gemeinschaftsrecht unterliegt, weil er geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes im Sinne des Art. 81 EG spürbar zu beeinträchtigen schließt nicht eine Anwendung des § 17 GWB aus. Denn die Anwendung von § 17 GWB ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Vertrag nach Gemeinschaftsrecht freigestellt wäre.¹⁾

• § 1 GWB Ubernahme des Art. 81 EUV
• § 2 GWB entspr. Art. 81 EUV
• § 22 I, II GWB: Kollissionsklausel, Vorrang des EU-Kartellrechts

Das deutsche Kartellrecht unterscheidet zwischen Kartellen im eigentlichen Sinne, d.h. horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen durch Unternehmen einer Stufe (z.B. durch Preisabsprachen etc.), die in den §§ 1 - 13 GWB geregelt sind, und vertikalen Vereinbarungen, die in den §§ 14 - 18 GWB geregelt sind. Im einzelnen:

a. § 1 GWB: Grundnorm für horizontale Absprachen; verboten sind „Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen„; entscheidend ist das Wort „ bewirken“ in dieser Vorschrift, d.h. es ist (im Gegensatz zu GWB a.F.) nicht mehr notwendig, den Zweck einer Unternehmensvereinbarung nachzuweisen. Ausreichend ist tatsächlicher Eintritt einer Wettbewerbsbeschränkung.

b. Ausnahmeregelungen: - §§ 2 - 7 GWB: Katalog von expliziten Ausnahmen von § 1 GWB, d.h. zulassungsfähige Kartellen; - § 8 GWB: Ministererlaubnis für Ausnahmen, die nicht unter die §§ 2 - 7 GWB fallen; - §§ 9 - 13 GWB: Anmeldeverfahren für Kartelle; - Ausnahmeregelungen in b. sind nicht abschließend; „Rule of reason„ gilt auch im deutschen Kartellrecht;²⁾

- Damit § 1 / § 14 GWB greifen, muß Wettbewerb durch die Absprache wesentlich beeinträchtigt werden (analog zu Aufgreifgrenzen im EU-Kartellrecht). Daher ist beispielsweise Mandantenabsprache bei Sozietätsauseinandersetzung möglich. Diese Ausnahme gilt nicht bei klassischen Kartellen wie Preis- oder Gebietsabsprachen.

c. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB:

- Nichtigkeit des Vertrags (folgt bei Verbotsnorm unmittelbar aus § 134 BGB); - § 32 GWB: Untersagung durch Kartellbehörden; - bei Verstoß gegen drittschützendes Verbot (ob § 1 GWB dies ist, ist umstritten) nach § 33 GWB Schadensersatzpflicht und Unterlassungsanspruch (schwer durchsetzbar) - Mehrerlösabschöpfung nach § 34 GWB; - Bußgeldvorschriften der §§ 81 ff GWB.

a. §§ 14 - 16 GWB: Verbot von Vertikalvereinbarungen mit der Ausnahme von § 15 GWB (Verlagserzeugnisse, schau\'n mer mal, wie lange noch); beachte bei § 16 GWB (Mißbrauchsaufsicht): nur Erklärung der Unwirksamkeit ex nunc, entsprechender Vertrag nicht „ex lege„ von Anfang an nichtig.

b. §§ 17, 18 GWB regeln Lizenzverträge und entsprechende Verträge über Saatgut. Auch hier echte Verbotsnorm mit Rechtsfolge der Nichtigkeit des § 134 BGB;

c. Sanktionen der §§ 32 ff GWB sowie Bußgeldvorschriften der §§ 81 ff GWB auch auf Verstöße gegen Verbote von vertikalen Vereinbarungen anwendbar.

- § 19 GWB: Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen; - § 20, insbesondere III GWB: Diskriminierungsverbot; - §§ 35 ff GWB: Fusionskontrolle; gemäß § 35 III GWB nur dann anzuwenden, wenn EU-Kommission nicht zuständig (siehe dazu unten);

3. Verhältnis von nationalem und EU-Kartellrecht:

Grundsatz: EU-Recht ist anwendbar, wenn die Vereinbarung geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel in der EU zu beeinflussen (positiv oder negativ);

Dieser Grundsatz ist weit auszulegen. Beispielsweise kann bereits ein Lizenzvertrag zwischen deutschen Vertragsparteien, der ausschließlich für Deutschland abgeschlossen worden ist, wirtschaftliche Nebenfolgen für den Binnenmarkt haben, die zu einer Anwendung von EU-Recht auf diesen Vertrag führen.

Wenn EU-Recht anwendbar ist, gilt das „Dogma vom modifizierten Vorrang des EU-Rechts“, d.h.:

- was das EU-Recht verbietet, kann das nationale Recht nicht erlauben; - was das EU-Recht erlaubt, kann das nationale Recht nicht verbieten; - wenn EU-Recht keine eindeutige Regelung vorsieht, kommt nationales Recht, d.h. GWB zur Anwendung.

Nach § 17 Abs. 1 GWB sind Verträge über die Lizenzierung von Patenten verboten, soweit sie dem Lizenznehmer Beschränkungen im Geschäftsverkehr auferlegen, die über den Inhalt der Schutzrechte hinausgehen.

Die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung einer Lizenzgebühr stellt eine Beschränkung im Geschäftsverkehr dar. Wird eine solche Lizenzgebühr für Handlungen versprochen, die nicht kraft Gesetzes dem Patentinhaber vorbehalten sind, geht die Beschränkung über den Inhalt des Schutzrechts hinaus.³⁾

Diese Norm geht grundsätzlich von der Gültigkeit des Schutzrechts aus und versucht nur Auswüchse im Zusammenhang mit seiner Veräußerung oder Lizenzierung zu verhindern. Sowohl Patente als auch Patentanmeldungen werden erfasst. Diese Norm ist gleichsam das Einfallstor für Wettbewerbsbeschränkungen.

Voraussetzungen für Verbot der Verträge über Veräußerung oder Lizensierung von erteilten oder angemeldeten Schutzrechten:

• Hinausgehen über den Inhalt des gewerblichen Schutzrechts: Solche Regeln werden nicht erfasst, die vom Verbietungsrecht nicht erfasst werden, die also aus dem Schutzrecht selbst nicht machbar wären.

• Wettbewerbsbeschränkung: ist nicht explizit im § 17 I genannt, versteht sich jedoch aus der Systematik des GWB. Sicherlich würde eine Regelung im Vertrag, der den Lizenznehmer verpflichtet, die Kinder des Lizenzgebers mittags aus der Schule abzuholen, über den Inhalt des gewerblichen Schutzrechts hinausgehen. Die Regelung würde jedoch gleichwohl nicht nach § 17 I verboten sein, denn es fehlt an der Auswirkung auf den Wettbewerb.

Sonderfall: Ein Funktionselement, das durch ein Schutzrecht geschützt ist, ist in eine Systemgesamtheit eingebaut, die veräußert oder lizensiert wird. Dies ist nur dann vom § 17 erfasst, wenn das Funktionselement für die Systemgesamtheit funktionell wesentlich ist. Funktionell wesentlich wäre beispielsweise für ein Schiebedach eine spezielle Führung, ein Schalter in der Mittelkonsole sicherlich nicht.

§ 17 I, S. 2 GWB - Beschränkungen hinsichtlich:

• der Art des Schutzrechts: field of use-Beschränkung.
• der Menge: Mindest- und Höchstlizenz möglich
• des Gebiets: Regionale Aufteilung von Märkten ist zulässig.

Verträge mit solchen Regelungen sind also im Sinne des § 17 I in Ordnung.

Einzelfälle des § 17 II GWB:

• Nr. 1: Rohstofflieferant, der ein Verfahren zur Weiterverarbeitung von Rohstoffen geschützt hat, kann Regelung treffen, dass die Rohstoffe bei ihm abgenommen werden, wenn dies durch sein Interesse an einer technisch einwandfreien Ausführung des lizensierten Verfahrens gerechtfertigt ist.

• Nr. 2: Sog. Rückgewährklauseln. Verpflichtungen des Lizenznehmers, Erfahrungsaustausch (d. h. know-how) und Verbesserungs- bzw. Anwendungserfindungen im Rahmen einer nicht-ausschließlichen Lizenz zurück zu lizensieren, sind zulässig. Problematik: Rückgewährklauseln begründen die Gefahr, dass es, zumal bei umfassenden Lizenzvertragssystemen mit einer Vielzahl von Lizenznehmern, zu einer Monopolisierung des technischen Wissens bei dem Lizenzgeber kommt, die geeignet ist, auf die Dauer dessen Position unangreifbar zu machen, namentlich wenn der Lizenzgeber nicht verpflichtet ist, die ihm mitgeteilten Erfahrungen und die ihm lizensierten Verbesserungs- und Anwendungserfindungen auch den anderen Lizenznehmern zugänglich zu machen. Bei der Auslegung der Nr. 2 muss daher vor allem eine Monopolisierung des technischen Wissens in der Hand des Lizenzgebers verhindert werden.

• Nr. 3: Nichtangriffsklausel ist nach deutschem Recht zulässig (nach EU-Recht nicht, siehe dort)

• Nr. 4: Regelung der Mindestnutzung und Mindestlizenzgebühr ist zulässig.

• Nr. 5: Verpflichtung des Lizenznehmers zur Anbringung eines Lizenzvermerks (wie z. B. „produced under the licence of“ ist O.K.

Voraussetzungen dafür, dass die Einzelfälle des § 17 II zulässig sind: Die Beschränkungen des erworbenen oder in Lizenz genommenen Schutzrechts dürfen nicht überschritten werden.

§ 17 III GWB a.F.: „Einzelfreistellung“ durch Kartellamt. Bei Untätigkeit des Kartellamts – d. h. das Kartellamt widerspricht nicht - gilt der Vertrag drei Monate nach Eingang des Antrags auf Freistellung als freigestellt.

In Nr. 1 wird eine Definition von know-how gegeben.

Zentrale Kriterien des know-how:

• Geheim
• Wesentlich
• Identifiziert

Zu 1.:

Die Leistung darf nicht liquide sein (Neuheitsbegriff des PatG ist nicht anwendbar).

Zu 3.:

Das früher häufige Problem des Patentamts, dass es sich geheimem, nicht näher spezifizierten know-how gegenüber sah, ist nun durch das Erfordernis der Identifizierbarkeit weitgehend gelöst. Identifiziert ist das know-how dann, wenn es ausreichend präzise beschrieben ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Kartellamt aus den vorgelegten Unterlagen erkennen kann, dass die obigen Voraussetzungen 1. bis 3. erfüllt sind.

Ist das know-how nicht identifiziert, dann ist § 18 nicht anwendbar und im Zweifel ist der gesamte Vertrag nichtig, wenn darin Wettbewerbsbeschränkungen enthalten sind. § 18 Nr. 1 bezieht sich nur auf das aktuelle und nicht das zukünftige know-how. Zukünftiges know-how lässt sich mit einer F&E-Vereinbarung erfassen, die dieser Norm nicht unterliegt.

§ 16 GWB

Eingriffsnorm des Bundeskartellamts. Nur, wenn das Ausmaß der durch die vereinbarten Bindungen bewirkten Beschränkung des Wettbewerbs so groß ist, dass der Wettbewerb auf dem Markt wesentlich beeinträchtigt wird.

§§ 19 – 21 GWB

Diese §§ regeln den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

Nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs ist ein Vergleich mit objektiv wettbewerbsbeschränkendem Inhalt dann zulässig, wenn ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlaß zu der Annahme besteht, der begünstigte Vertragspartner habe einen Anspruch auf Unterlassung der durch den Vergleich untersagten Handlung, so daß bei Durchführung eines Rechtsstreits ernstlich mit dem Ergebnis zu rechnen wäre, daß dem Wettbewerber das umstrittene Vorgehen untersagt werde. Nur solche wettbewerbsbeschränkenden Abreden sind von der Nichtigkeitsfolge freigestellt, die sich innerhalb der Grenzen dessen halten, was auch bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann.⁴⁾

GWB § 97 Abs. 1, 2, § 127 Abs. 1; VgV § 8 Abs. 1 Satz 2, § 58

Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll.⁵⁾

Ein Wertungsschema, bei dem die Qualität der Leistungserbringung und der nach der einfachen linearen Methode in Punkte umzurechnende Preis mit jeweils 50% bewertet werden, ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem kleinen Segment (hier: 45 bis 50 von 50 möglichen Punkten) zu erwarten ist. Die Wahl einer bestimmten Preisumrechnungsmethode kann vergaberechtlich nur beanstandet werden, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar erweist.⁶⁾

Der Gefahr einer Überbewertung qualitativer Wertungskriterien zum Nachteil einzelner Bieter ist durch eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses zu begegnen. Die Nachprü- fungsinstanzen untersuchen auf Rüge die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsprätendenten, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden.⁷⁾

GWB § 179 Abs. 2; ZPO § 524, § 565 Satz 2

Der Beschwerdegegner kann sich im Vergabenachprüfungsverfahren bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer anschließen.⁸⁾

Im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB kann die Beschwerde nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung des Gegners zurückgenommen werden.⁹⁾

Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.¹⁰⁾

Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.¹¹⁾

§ 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden.¹²⁾

Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber.¹³⁾

• Europäisches Kartellrecht